Koncewicz, Zajadło: Po co PiS-owi konstytucja? Po nic. Woli państwo bez prawdziwej Konstytucji

Lekcja ostatnich czterech lat przynajmniej dla prawników jest jasna: PiS realizuje swoją własną wizję konstytucyjną, która w sposób diametralny odchodzi od podstawowych założeń konstytucjonalizmu liberalnego, do którego byliśmy przyzwyczajeni po 1989 roku. Dla ewentualnie zdegustowanych słowem „liberalnego” proponujemy zamiennie – „oświeceniowego”, w sensie historycznych ideowych korzeni współczesnego konstytucjonalizmu.

Dla niektórych nasz tekst może się oczywiście stać łatwym celem ataku w tych wszystkich punktach, gdzie pojawia się słowo “liberalizm”. By uniknąć wszelkich wątpliwości – używając go nie mamy na myśli konkretnej doktryny politycznej, eksponujemy raczej jego etymologiczną podstawę – libertas, czyli wolność. Gdzieś w tle pobrzmiewa dalekie echo słów Cycerona z oratio pro Cluentio, których istota jest kompletnie obca antykonstytucji: Wszyscy jesteśmy sługami praw, abyśmy mogli być wolni.

Dlaczego w tytule pojawia się słowo „konstytucja”, a nie „Konstytucja”? Całkiem świadomie. Nie chodzi bowiem o konkretną obowiązującą Konstytucję, lecz o konstytucję w ogóle jako pewien typ szczególnego aktu prawnego. Zbliżające się wybory parlamentarne stawiają bowiem na porządku dziennym pytanie o tak pojętą ustawę zasadniczą, gdyby PiS uzyskał w Sejmie i Senacie większość konstytucyjną.

Nie do końca wiemy, co aktualnie rządząca partia ma na myśli, kiedy mówi o konstytucji, ponieważ jej stosunek do obowiązującej Konstytucji jest - delikatnie mówiąc - ambiwalentny.

W teorii konstytucjonalizmu już od dawna zwraca się uwagę, że konstytucja pełni różne funkcje – jednak

Tę funkcję filozofia polityki PiS - oparta na idei pozakonstytucyjnego ośrodka decyzji politycznej - zdaje się traktować po macoszemu. Wydarzenia ostatnich dni potwierdziły jakby tę filozofię polityki – już bez ogródek przyznaje się, że oto istnieje w Polsce jakiś podmiot pozakonstytucyjny, będący niejako ostateczną instancją racjonalizacji wszelkich decyzji konstytucyjnych organów władzy. I że w PiS-owskiej wizji konstytucji jest to sytuacja normalna, czy wręcz pożądana.

Jeśli tak, to

Antykonstytucja. PiS jako doktryna

Budując swoją anty-Konstytucję PiS kieruje się dziesięcioma podstawowymi regułami. Ten antykonstytucyjny dekalog składa się na wyrafinowany projekt, który jednak z Konstytucją ma niewiele wspólnego. Raczej tworzy coś, co nazywamy w tym tekście Antykonstytucją.

Rację ma Kim Lane Scheppele, gdy pisze: “w momencie gdy mandat wyborczy i prawo są wykorzystywane w służbie nieliberalnego programu, mamy do czynienia z legalistycznym autorytaryzmem”.

To ostatnie podlega bezlitosnej deformacji i instrumentalizacji w imię antykonstytucyjnej i niczym niekontrolowanej woli większości.

Po pierwsze, drastycznie zmienia się rola i rozumienie dokumentu konstytucyjnego: jego istotą nie jest już ochrona obywateli, ale odzwierciedlenie i obrona unikalności państwa i narodu. Ten ostatni rozumiany jest w kategoriach stricte etnicznych. Konstytucja nie jest już dokumentem najwyższej rangi wyrażającym pewne uniwersalne zasady. Raczej staje się politycznym dokumentem wyrażającym reguły działania większości parlamentarnej “tu i teraz”.

Po drugie, rządy większości są uznane za świętość i ostateczne źródło legitymizacji prawa. Większość atakuje bezlitośnie konstytucjonalizm oparty na podstawowym założeniu, że zarówno wola rządzących, jak i narodu podlega konstytucyjnym ograniczeniom i musi się w tych ramach mieścić. Wola narodu wyrażona przez większość parlamentarną, staje się niczym nieograniczona.

Po trzecie, prawo jest rozumiane jako wyraz politycznego działania danej większości i podlega wszechobecnej instrumentalizacji: prawo nie stanowi już elementu cywilizującego politykę, raczej prawo ma być polityce podporządkowane i być tak interpretowane, aby tym celom politycznym ślepo służyć.

Po czwarte, zmienia się charakter konfliktu politycznego. Oponent polityczny nie jest już rywalem, którego w procesie demokratycznego dyskursu staramy się przekonać lub pokonać, nie kwestionując jednak w żadnym momencie jego legitymacji do rządzenia i patriotyzmu.

Obecnie polityczny przeciwnik staje się wrogiem, którego trzeba zniszczyć i który nie ma tytułu do reprezentowania ludzi. W imieniu narodu może przemawiać tylko ten, kto wywodzi się z jedynej słusznej opcji politycznej, ponieważ tylko on ma wyłączność reprezentacji.

Po piąte, system “checks and balances” i podział władzy nie mają racji bytu, skoro to wola narodu, często rzekoma lub domniemana, jest decydująca.

Po szóste, jednym z paradygmatów całego powojennego europejskiego konstytucjonalizmu, potwierdzonym w 1989 r., było ograniczenie władzy poprzez utworzenie silnego i niezależnego sądu konstytucyjnego. Ten paradygmat w Polsce po 2015 roku legł w gruzach.

Sąd konstytucyjny stał się instytucją fasadową, która dzisiaj jest wiernym sojusznikiem i przedłużeniem władzy wykonawczej. Polski trybunał konstytucyjny (pisownia z małej litery nie jest przypadkowa) jest parodią i wynaturzeniem idei konstytucjonalizmu.

Z dumnego kontrolera władzy został sprowadzony do poziomu instytucji serwilistycznej. Usłużność z jaką ten quasisąd realizuje program polityczny PiS i brak jakichkolwiek zahamowań tej partii w bezwzględnym tworzeniu spektakli konstytucyjnych, nie znajdują precedensu w historii współczesnego konstytucjonalizmu.

Po siódme, zasada państwa prawa nie jest już zasadą naczelną, która trzyma władze w ryzach i cywilizuje proces ustawodawczy. Raczej jest przeszkodą w pełnej ekspresji większościowej woli suwerena. Dlatego nikt w PiS o nią nie dba.

Po ósme, międzynarodowe (ponadnarodowe) instytucje są wyśmiewane i poniżane jako obce, wrogie, elitarne, słowem takie, które nie rozumieją potrzeb narodu i ludzi.

Po dziewiąte, kolektywne rozumienie wspólnoty korzysta z bezwzględnego pierwszeństwa przed prawami i interesami jednostek. Te ostatnie mają walor tylko jako część wspólnoty, a nie jako jednostki wyposażone w przyrodzoną i niezbywalną godność.

Po dziesiąte, prawa człowieka w rozumieniu liberalnym definiujące mój status godnościowy stają się przywilejami przyznanymi z woli łaskawie nam panujących. Interesy wspólnoty są ważniejsze od indywidualnych praw podmiotowych, które dla władzy stają się niezrozumiałymi "pretensjami” jednostek. Te ostatnie muszą się wtopić we wspólnotę i akceptować jej pierwszeństwo.

Antykonstytucja. Implementacja

My, prawnicy, traktując poważnie polską Konstytucję poruszamy się w świecie pewnych konwencji myślowych. Jest tak, ponieważ prawo samo w sobie jest, by odwołać się do wyrafinowanego pozytywizmu Herberta Harta, fenomenem konwencjonalnym.

Mamy więc swoje prawoznawcze paradygmaty dotyczące tworzenia, stosowania, wykładni, przestrzegania i obowiązywania prawa i chcemy/musimy się ich trzymać. Wpadamy jednak w pewną niebezpieczną pułapkę wówczas, gdy przychodzi nam funkcjonować w rzeczywistości, w której podważono samą istotę prawa – dalej odwołujemy się do swoich myślowych konwencji, mimo że zniknął ich przedmiot.

• Obserwujemy więc pewne działania faktyczne i uznajemy je za złamanie Konstytucji.
• Przyglądamy się pewnym inicjatywom legislacyjnym i mamy wątpliwości, co do ich materialnej i proceduralnej zgodności z prawem.
• Oceniamy przyjęte w prawie zmiany i dochodzimy do wniosku, że są niekonstytucyjne.
• Słuchamy pewnych interpretacji i nie możemy się oprzeć wrażeniu, że nie odpowiadają one ani literze, ani duchowi ustawy zasadniczej itd. itp.

Wszystko dlatego, że – używając retoryki Ronalda Dworkina – traktujemy prawo poważnie. I słusznie, nie powinniśmy inaczej. A mimo to trudno nie mieć pewnego dysonansu poznawczego. Kompletnie abstrahujemy bowiem od tego, że

Traktujemy lub przynajmniej chcemy poważnie traktować pewne wartości, zasady czy instytucje zapisane w Konstytucji, a tymczasem władza nie tylko że nie podchodzi do tego tak samo, to jeszcze wręcz dokonała ich całkowitej dekompozycji . Przykładów aż nadto.

Zacznijmy od słynnego zapisu z Preambuły Konstytucji, z którego byliśmy tacy dumni: „My, Naród Polski – wszyscy obywatele Rzeczypospolitej, zarówno wierzący w Boga będącego źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna, jak i nie podzielający tej wiary, a te uniwersalne wartości wywodzący z innych źródeł, równi w prawach i w powinnościach wobec dobra wspólnego – Polski”.

Piękne słowa, ale jak je pogodzić z faktyczną polityką, uprzywilejowaną pozycją Kościoła oraz podstawową filozofią tej władzy i podziałem obywateli na lepszy lub gorszy sort?

Przejdźmy do zasad ustrojowych. Art. 4 Konstytucji brzmi dumnie: „Władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu, a Naród sprawuje władzę przez swoich przedstawicieli lub bezpośrednio”.

Jak to jednak pogodzić z filozofią tej władzy opartą na idei pozakonstytucyjnego ośrodka decyzji politycznej? Jak nie zżymać się na samą myśl, w jaką farsę zamienił się w Polsce proces legislacyjny? Jak poważnie traktować reprezentację Narodu, która zamieniła się w bezrefleksyjną maszynkę do głosowania?

Idźmy dalej – art. 7: „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Co my prawnicy mamy z tym zrobić w sytuacji, gdy minister z prezydenckiej kancelarii całkiem poważnie zaprezentował nam swego czasu następującą filozofię tej władzy: "Nakaz działania w granicach prawa nie oznacza zakazu działania poza prawem".

Art. 10: „Ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej”. Ktoś jeszcze ma wątpliwości, że szereg działań podejmowanych od końca 2015 roku wobec organów wymiaru sprawiedliwości jest zaprzeczeniem zasady podziału władzy?

Wreszcie instytucje, np. wspomniany już Trybunał Konstytucyjny. Otrzymaliśmy ostatnio informację, że w 2019 roku wydał rekordowo mało orzeczeń – zaledwie kilkanaście. Ktoś mógłby powiedzieć – to świetnie, nie mamy problemu z konstytucyjnością ustaw. Niestety, jest raczej fatalnie, ponieważ potwierdził się scenariusz planowanej od samego początku dekompozycji tego organu.

Z tego punktu widzenia te kilkanaście orzeczeń to właściwie i tak o kilkanaście za dużo. Albo np. Krajowa Rada Sądownictwa. Tutaj aż trudno o komentarz, ponieważ „koń jaki jest, każdy widzi”.

Tak więc my prawnicy poruszamy się w pewnym konwencjonalnym świecie, który dla drugiej strony w gruncie rzeczy nie istnieje, ponieważ dokonano w nim dekompozycji wartości, zasad i instytucji tej Konstytucji. Jej świat nie jest więc światem zgodności bądź niezgodności z Konstytucją, jest w istocie światem antykonstytucyjnym.

Jeśli tak, to zważywszy na pewną szczególną filozofię polityki proponowaną przez PiS, zasadne wydaje się pytanie postawione w tytule tego tekstu. By na nie odpowiedzieć, musimy jednak najpierw ustalić jedno – jakie warunki musi/powinna współcześnie spełniać „konstytucja”, by rzeczywiście stać się „Konstytucją”?

Kiedy “konstytucja” staję się “KONSTYTUCJĄ”

Z perspektywy liberalnej (czytaj: oświeceniowej w przyjętym wyżej znaczeniu) konstytucja ma chronić obywatela i krępować władzę, tak aby większość nie mogła w sposób jednostronny i niekontrolowany dyktować swoich reguł gry i narzucać za wszelką cenę swoją wizję dobrego życia mniejszości. To warunek egzystencjalny dla każdej Konstytucji traktowanej na poważnie.

Aby konstytucja zasłużyła na miano Konstytucji w XXI wieku musi być także wierna podstawowym zasadom europejskiego porządku konstytucyjnego, które nieprzerwanie po 1945 r. wyznaczają standard europejskiej kultury i praktyki konstytucyjnej.

Pomni tragicznych doświadczeń z przeszłości, gdy wola większości stawała się tępym narzędziem opresji i prowadziła do niewyobrażalnego bezprawia i zbrodni popełnianych w imię prawa, europejski konstytucjonalizm po 1945 roku odnalazł swoje powołanie i kierunek w wyeksponowaniu prawa jako tej siły, dzięki której Europa została odbudowana.

W 1989 roku podobnie wierzyliśmy w moc sprawczą prawa i niezależnych instytucji, które miały być jasnym zerwaniem z okresem fasadowych instytucji i konstytucji papierowej. Projekt europejski opierał się na potężnym “Nie”, które miało wybrzmieć w stolicach europejskich.

“Nie” dla demokracji statystycznej i dyktatury urny wyborczej.

Władza polityczna miała być jednak ograniczona nie tylko od wewnątrz (instytucje, procedury, sądy), ale także od zewnątrz (struktury europejskie), by polityczny wybór na poziomie krajowym już nigdy więcej nie doprowadził do autorytaryzmu i hekatomby w imię unikalności “mojego narodu”. W tym celu europejski konstytucjonalizm został zakorzeniony w symbolicznym “nigdy więcej” i składa się dzisiaj z kilku fundamentalnych zasad.

Po drugie, obowiązkiem państwa jest przestrzeganie praw i wolności konstytucyjnych obywateli, które wyznaczają granice działania każdej władzy.

Po trzecie, jeśli władza na poziomie krajowym zostaje poddana kontroli z zewnątrz w postaci silnego i niezależnego mechanizmu sądowej kontroli sprawowanej przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu i Trybunał Sprawiedliwości w Luksemburgu.

Społeczeństwa głęboko podzielone (a taka jest obecna Polska), to takie, w których grupy społeczne są głęboko przeorane przez fundamentalne konflikty o wizję państwa, jego funkcje i jego relacje z jednostką.

Gdy dochodzi do pisania konstytucji w społeczeństwach podzielonych, brak konsensusu i gotowości ustąpienia powodują, że zamiast możliwego do osiągnięcia kompromisu, dostajemy dokument konstytucyjny, który opowiada się za jedną z wizji państwa i wartości oraz je konstytucyjnie wzmacnia. Odrzuca tym samym i marginalizuje wizje konkurencyjne, a w konsekwencji doprowadza do dalszych podziałów w społeczeństwie. I ci, których wizja państwa została odrzucona, czują się w swoim państwie obco.

W ten sposób pisanie konstytucji w sytuacji podziału zakłóca delikatną równowagę społeczną, podkreśla (tym razem na poziomie konstytucji) różnice, zamiast je umiejętnie kontrolować i nimi zarządzać. Usankcjonowanie różnic na poziomie konstytucyjnym i danie priorytetu jednej wizji powoduje, że zmiana będzie utrudniona, ponieważ tym razem status quo jest ujęte w dokumencie konstytucyjnym.

Antykonstytucja PiS

Biorąc pod uwagę stosunek Prawa i Sprawiedliwości do obecnie obowiązującej Konstytucji, jego filozofię polityki i programową faktyczną marginalizację funkcji jurydycznej ustawy zasadniczej, znacznie bardziej pasuje do PiS-u państwo bez Konstytucji.

Sytuacja stałaby się bowiem bardziej transparentna, bez zbędnych pozorów i bez norm prawnych krępujących działania podmiotu ostatecznie racjonalizującego wszystkie decyzje organów państwa. Oczywiście, przemawia przez nas pewien sarkazm, ale wydaje się on w pełni uzasadniony.

Mieszanie Konstytucji z polityką byłoby grzechem pierworodnym nowej konstytucji. Tym razem, w przeciwieństwie do prac nad konstytucją z 1997 r., której twórcy (co należy mocno podkreślać i przypominać) wzięli pod uwagę szerokie spektrum poglądów i stanowisk politycznych, takiego myślenia nie będzie. Twórcy Konstytucji 1997 roku chcieli chyba nawet za bardzo i za głęboko brać pod uwagę wszystko i wszystkich.

Po bezwzględnym przejęciu państwa, instytucji, niszczeniu dyskursu publicznego, tylko najbardziej naiwni mogą wierzyć, że głosy inne niż płynące z kwatery PiS byłyby wysłuchane. Niech wykluczenie opozycji z procesu legislacyjnego na skalę dotąd nieznaną, przepychanie poprawek pod osłoną nocy, nie dopuszczanie do głosu, będą ostrzeżeniem przed naiwną wiarą, że może w pracach nad nową konstytucją inni zostaną wysłuchani i ich punkt widzenia wzięty pod uwagę.

Nowa konstytucja PiS byłaby jednostronnym aktem siły politycznej i narzucałaby spłaszczoną jednopartyjną wizję państwa oraz społeczeństwa. Dobra Polska to Polska PiS, dobra konstytucja to tylko konstytucja PiS, prawdziwi Polacy to tylko tacy, którzy na PiS głosują i to oni byliby Polakami, dla których konstytucja jest pisana.

„Gorszy sort” nie jest przecież wart, aby być podmiotem pisania nowej konstytucji i nie zasługuje, aby być jej adresatem. Ta nowa konstytucja byłaby dla lepszego sortu ludzi.

Nie dajmy się więc oszukać.

To nie byłaby Konstytucja ograniczeń, ale pychy, podziału i wykluczenia, pełna szumnych deklaracji dla „ludzi” (prawdziwych Polaków), a wszystko ozdobione nacjonalistycznym, katolickim i martyrologicznym ornamentem.

Pod znakiem zapytania stanęłaby więc nie tylko funkcja jurydyczna konstytucji, wątpliwe byłyby także jej funkcje integracyjna, stabilizująca i wychowawcza, a na plan pierwszy wysunęłaby się funkcja propagandowa.

Nie tak dawno w programie "Kropka na i" wystąpili prof. prof. Ryszard Bugaj i Waldemar Paruch. Rozmowa jakich wiele, w gruncie rzeczy merytoryczna, spokojna i wyważona. W pewnym momencie prowadząca red. Monika Olejnik odczytała depeszę, że decyzją premiera pociągi jednak pojadą do Kostrzynia (na festiwal Owsiaka).

Szef Centrum Analiz Strategicznych prof. Paruch nie potrafił ukryć pewnego zażenowania - no bo z jednej strony decyzja premiera była ze wszech miar racjonalna, ale z drugiej strony odsłaniała pewien dosyć siermiężny mechanizm sprawowania władzy - skoro premier musi się zajmować takimi banałami.

Ale najciekawsze nastąpiło później. Na pytanie Olejnik, czy to Jarosław Kaczyński spowodował wycofanie pomysłu pozwu Ministerstwa Sprawiedliwości przeciwko krakowskim uczonym, prof. Paruch z dumą odpowiedział twierdząco. Sam pomysł pozwu za naukową analizę uznał za absurdalny i dodał: „Jednak na szczęście mamy jeszcze Jarosława Kaczyńskiego”.

To z pozoru niewinne zdanie ponownie odsłania mechanizm sprawowania władzy i być może także pewną wizję konstytucji, tym razem już bez ogródek i do samego spodu. Ktoś powie - to szczerość trzeźwo oceniającego sytuację politologa. My twierdzimy jednak: dla mechanizmów demokratycznego państwa prawa to dramat.

I nie ma sensu snucie jakichkolwiek bliższych czy dalszych historycznych analogii, ponieważ łatwo wówczas wpaść w nieuprawnioną przesadę. Jednak tak czy inaczej w środku Europy na początku XXI wieku ten model sprawowania władzy, ergo – konstytucji, to prostu absurdalny anachronizm.

Gdy wsłuchamy się więc uważnie w retorykę konstytucyjną nowej elity, wniosek dla obywateli III RP może być tylko jeden: nie możemy poddać się i pasywnie zaakceptować serwowany nam dzień w dzień konstytucjonalizm a la PiS.

Alternatywa jest jasna: niebezpieczna antykonstytucja. Jeśli nad potencjalną konstytucją PiS ma się nadal unosić duch idei nieformalnego centralnego ośrodka dyspozycji politycznej, to każda konstytucja w tym wydaniu, bez względu na swoja normatywną treść, będzie zawsze w gruncie rzeczy antykonstytucją.

* Tomasz Tadeusz Koncewicz - prof. dr hab., profesor prawa, adwokat, Kierownik Katedry Prawa Europejskiego i Komparatystyki Prawniczej Uniwersytetu Gdańskiego, 2017-2018 Fellow, Program in Law and Public Affairs (LAPA), Princeton University, profesor wizytujący na Radzyner Law School w Herzliyi w Izraelu, 2019 Fernand Braudel Senior Fellow w Europejskim Instytucie Uniwersyteckim we Florencji. Członek Rady Programowej Archiwum Osiatyńskiego.

** Jerzy Zajadło - prof. dr hab., filozof prawa, kierownik Katedry Teorii Filozofii Państwa i Prawa Wydziału Prawa Uniwersytetu Gdańskiego, Laureat nagrody im. Edwarda J. Wende (2017), członek Rady Programowej Archiwum Osiatyńskiego.