Prof. Koncewicz: Prawdziwy Trybunał Konstytucyjny trzeba odbudować od podstaw. Na 33. urodziny TK

"Eliminacja sądu konstytucyjnego przez większościowego suwerena uderza w nas wszystkich - obywateli. Zabrakło kluczowego elementu kontroli nad ustawodawcą i rządem, którzy w efekcie mogą dzisiaj zrobić (i robią) wszystko. O ile, „jak” odbudować TK jest pytaniem niezwykle trudnym, kwestia „co” należy zrobić nie nasuwa żadnych wątpliwości:

I podkreśla: "Nigdy nie możemy zapominać, że Polska demokracja jest demokracją liberalną, a nie tylko większościową, a istnienie silnego i niezależnego od jakiejkolwiek władzy, sądu konstytucyjnego jest zawsze sprawą fundamentalną. Musi być to przedmiotem naszej troski i zainteresowania, dzisiaj i, przede wszystkim, jutro. Na razie w 2019 roku możemy tylko, i aż, nie zapominać o Trybunale Konstytucyjnym".

Tomasz Tadeusz Koncewicz - profesor prawa, Kierownik Katedry Prawa Europejskiego i Komparatystyki Prawniczej UG; 2017-2018 Crane Fellow, Program in Law and Public Affairs (LAPA), Princeton University; 2019 Braudel Fellow, European University Institute w Florencji. Członek Rady Programowej Archiwum Osiatyńskiego

Od sprawiedliwości konstytucyjnej do politycznej

Pisane z okazji 33. urodzin Trybunału Konstytucyjnego

Dlaczego nie możemy nigdy zapomnieć o polskim sądzie konstytucyjnym

W zderzeniu z codzienną doraźną polityką, gonitwą za newsem, lawiną doniesień z Luksemburga, tragikomedią pozorów i pomyłek wokół wyboru coraz to „lepszych” kandydatów na sędziów konstytucyjnych etc., etc., niezwykle łatwo jest zapomnieć, że w latach 2015-2019 zniszczony został polski sąd konstytucyjny.

W 2019 roku mijałaby 33. rocznica jego utworzenia. „Mijałaby” ponieważ Polska A. D. 2019 nie ma już sądu konstytucyjnego. „Coś” co dzisiaj znajduje się przy ul. Szucha 12a w Warszawie to atrapa, której jedynym powołaniem jest serwilistyczne służenie obecnej władzy.

W tych wyjątkowych czasach nigdy jednak dosyć powtarzania, przypominania i pisania: sprawa polskiego TK nigdy nie może stać się sprawą drugorzędną, zepchniętą na drugi plan w ferworze bieżących wydarzeń.

Eliminacja sądu konstytucyjnego przez większościowego suwerena uderza w nas wszystkich - obywateli. Zabrakło kluczowego elementu kontroli nad ustawodawcą i rządem, którzy w efekcie mogą dzisiaj zrobić (i robią) wszystko.

O ile, „jak” odbudować TK jest pytaniem niezwykle trudnym, kwestia „co” należy zrobić nie nasuwa żadnych wątpliwości:

Skąd się wzięła siła polskiego Trybunału Konstytucyjnego?

Historia polskiego TK dowodzi, że dzięki zróżnicowanemu składowi i pozycji wypracowanej przez kolejne generacje sędziów, udało mu się dobrze wypełniać misję powierzoną przez demokratyczne państwo prawne.

Dotyczyło to zarówno trudnego okresu, bezpośrednio po powołaniu do życia w 1986 roku, dramatycznej transformacji ustrojowej oraz budowania państwa prawa „z niczego” po 1989 roku, jak i konstytucyjnej rewolucji wywołanej przez przystąpienie Polski do UE w 2004 roku.

Powołanie TK w 1986 roku spotkało się z różnymi ocenami: krytycy wskazywali, że sąd z ograniczoną jurysdykcją miał być elementem legitymizującym istniejący system władzy i jako taki nie miał realnych możliwości kwestionowania działań reżimu.

Z drugiej jednak strony zarzuty te zostały zweryfikowane przez praktykę i wczesne orzecznictwo TK. Już w maju 1986 roku TK wydał pierwszy wyrok i od razu było to rozstrzygnięcie o olbrzymim praktycznym znaczeniu.

Stwierdzając niekonstytucyjność rozporządzenia, TK podkreślił, że akty wykonawcze do ustaw nie mogą regulować sfery praw i obowiązków jednostek, co wówczas było powszechnie przyjętą i akceptowaną praktyką.

W ciągu pierwszych 3 lat istnienia TK konsekwentnie stwierdzał niekonstytucyjność przepisów wydawanych przez władzę wykonawczą i budował swój kapitał jako instytucja, która egzekwuje - na tyle, na ile jest to możliwe w realiach politycznych tamtych czasów - Konstytucję. Reżim wkrótce zrozumiał, że nie jest w stanie do końca kontrolować sądu, który krok po kroku zdobywał coraz większą niezależność.

Okazało się to kluczowe w 1989 roku, ponieważ wówczas efektywny sąd konstytucyjny był już postrzegany jako podstawa budowania państwa prawa w nowych realiach politycznych, społecznych i gospodarczych. Po 1989 roku zmiany konstytucyjne miały charakter stopniowy, a TK musiał odnaleźć swoje miejsce w wolnej Polsce.

Okres 1990-1997 można nazwać „heroicznym”, ponieważ wówczas orzecznictwo położyło podwaliny państwa prawnego

Skonfrontowany z brakiem tekstu konstytucyjnego (nowa Konstytucja została przyjęta dopiero w 1997 roku), TK sam musiał rekonstruować „sądową konstytucję”, która miałaby odzwierciedlać nowe realia i minimalizować brak tekstu konstytucyjnego. Innej opcji po prostu nie było.

Sprawy wpływały i trzeba było je rozstrzygać w najlepszy możliwy sposób. Orzecznictwo szczególną wagę przywiązywało więc do interpretacji nowej klauzuli państwa prawnego i odczytywało ją jako źródło bardziej szczegółowych zasad nie wyrażonych wprost w tekście, jak zakaz działania prawa wstecz, ochrona praw nabytych, nakaz proporcjonalnej ingerencji przez państwo w sferę autonomii jednostki czy ochrona uzasadnionych oczekiwań.

Gdy nowa Konstytucja została w końcu przyjęta, nikt nie miał żadnych wątpliwości, że TK musi być elementem polskiego ładu konstytucyjnego. Odzywające się czasami głosy niezadowolenia ze strony polityków obawiających się zbyt dużego wpływu TK, nigdy nie znalazły odzwierciedlenia w próbie majstrowania przy nim.

Tak było do czasu wyborów w 2005 roku i następującego po nich dwuletniego okresu rządów PiS, LPR i Samoobrony. Wówczas mieliśmy przedsmak tego, czego jesteśmy świadkami obecnie: kompletnej zmiany narracji konstytucyjnej.

Po raz pierwszy od 1989 roku TK stał się instytucją wrogą, którą trzeba zwalczać per fas et nefas (wystarczy przypomnieć niechlubną „rozprawę teczek” w sprawie lustracyjnej, gdy sędziowie orzekający byli szantażowani rzekomo kompromitującymi materiałami z IPN).

Przedwczesne wybory parlamentarne w 2007 roku przywróciły stan sprzed 2005 roku, gdy kontrola konstytucyjności była powszechnie uznaną i respektowaną cechą ustrojową III RP. Dzisiaj historia zatoczyła koło, ponieważ wiemy, co stało się z TK w latach 2015-2019.

TK w demokracji mocny mocą praw konstytucyjnych, na straży których stoi

W Europie doświadczonej jak nigdzie przez totalitaryzmy, demokracja musi być czymś znacznie więcej niż aktem oddania głosu przy urnie. Jednym z mitów założycielskich powojennej Europy było „nigdy więcej” i w tym celu demokracja miała być rozumiana jako nakaz respektowania przez rządzącą większość fundamentalnych wartości i zasad systemowych, jak prawa człowieka, niezależność sądów czy prawa mniejszości. To wobec właśnie tych elementów, sąd konstytucyjny ma do spełnienia funkcję gwarancyjną.

Państwo i parlament zawłaszczone przez chwilową większość parlamentarną odchodzą, ale idea „państwa prawa” i sąd konstytucyjny zostają.

TK głosem swoich sędziów występuje jako konstytucyjny strateg i dyplomata w jednym, kalkuluje, antycypuje i adaptuje się (podkreślam, że nie oznacza, to iż „ulega”!) do politycznej rzeczywistości. Dla każdego sądu konstytucyjnego otoczenie polityczne jest normalnym otoczeniem, w którym taki sąd funkcjonuje i z którym jest nierozerwalnie związany.

Nie chodzi jednak tylko o to, że sąd konstytucyjny kształtuje politykę, ale o to jak polityka kształtuje sąd i determinuje jego orzecznicze wybory. Nie oznacza to także, co należy mocno podkreślić, że w tym procesie sędziowie konstytucyjni stają się politykami.

wpływają na proces polityczny i coraz częściej rozstrzygają kontrowersyjne kwestie o charakterze społeczno-politycznym, które politycy chętnie przerzucają do sali sądowej, aby potem być pierwszymi, którzy z wygodnej pozycji krytykują ten sam sąd.

W demokracji liberalnej sądy konstytucyjne nie są powoływane, aby być sojusznikami jakiejkolwiek władzy. Gdyby tak miało być, oznaczałoby to zaprzeczenie sensu ich istnienia, czyli roli kontrolera i cenzora tejże władzy.

Oczywiście, że każda władza chciałaby w sądzie widzieć instytucję jedynie aprobującą jej pomysły, ale wtedy oznaczałoby to, że taki słaby sąd konstytucyjny nie spełnia swoich funkcji i w ogóle nie byłby potrzebny.

Prawdziwa demokracja konstytucyjna, a nie demokracja oparta tylko na suwerenności parlamentu à la PiS, to taka, w której mniejszość korzysta z ochrony prawnej w formie pisanej konstytucji, której większość nie może zmienić ani osłabiać. TK mamy właśnie po to, aby nam o tym wszystkim przypominać.

Żaden sąd nie może uznawać się za bezbłędny i wolny od krytycznej oceny. Jest tak, gdyż każdy akt sądzenia przez sędziów, jest jednocześnie poddaniem tych samych sędziów pod osąd świata zewnętrznego.

Nie zapominając o pewnych orzeczniczych potknięciach i niejasnościach (kto ich nie popełnia!), globalna ocena orzecznictwa polskiego TK w latach 1986-2015 wypada zdecydowanie pozytywnie i zasługuje na szacunek, sam zaś TK był do niedawna wskazywany jako dowód sukcesu polskiej transformacji ustrojowej, cytowany przez inne sądy konstytucyjne i szanowany.

Historia polskiego TK pokazuje, że jego przetrwanie i sukces były wynikiem dwóch procesów: myślenia długofalowego (trudniejszego) i orzekania z perspektywy „tu i teraz” (łatwiejszego, bo skupionego na konkretnej sprawie).

Nasz TK nigdy nie był sądem zamkniętym tylko w „tu i teraz”, ale rozumiał wagę pytania o to, „co dalej”. Mimo zawirowań historyczno-ustrojowych umiał odnaleźć się w stale zmieniającej się rzeczywistości prawnej i społeczno-gospodarczej oraz wytrwale budował kapitał pozwalający nie tylko przetrwać, ale i patrzeć w przyszłość.

Sprawiedliwość polityczna wkracza do Trybunału Konstytucyjnego

Autorytarne reżimy nie zawsze likwidują sądy. Coraz częściej „nowi autokraci” - wykorzystujący prawo i instytucje do nieliberalnych celów - doceniają wiele korzyści z utrzymania sądów i zapewnienia sobie kontroli nad nimi.

Świat zewnętrzny widzi faktycznie istniejące instytucje, my na miejscu natomiast wiemy więcej: że to tylko fasada. W rzeczywistości serce sądu zostało wyrwane, a tożsamość niezależnego arbitra zmieniona na zawsze.

Z perspektywy autorytarnego rządu istnieje jednak niebezpieczeństwo, że od czasu do czasu sąd zaskoczy i wyda wyrok, który wyłamuje się z poprawności. Element niepewności nigdy nie zostanie wyeliminowany, skoro zawsze gdzieś zachowa się sędzia, który będzie gotów rzucać wyzwanie władzy i nie akceptować nowej roli politycznej przewidzianej dla sądu - “sprawiedliwości politycznej”.

Dopiero, gdy koszt utrzymania nawet fasadowych sądów okaże się zbyt duży - z uwagi na tych „ukrytych sędziów”, którzy zakłócają „planowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości”- reżim przejdzie do pełnej ofensywy i ujarzmi zupełnie sądownictwo.

W opublikowanej w 1961 roku pracy, amerykański politolog i uciekinier z nazistowskich Niemiec Otto Kirchheimer stworzył termin „sprawiedliwości politycznej”. Za jego pomocą próbował wyjaśniać, jak władza polityczna rozszerza swoją sferę wpływów poprzez uczynienie z sądów swoich popleczników.

Sąd ma realizować cele polityczne, które stawia przed nim świat polityki. Taka “polityczna sprawiedliwość” ma gwarantować pewność rezultatu, który jest zgodny z jej oczekiwaniami i w ten sposób tworzyć "efektywne obrazy polityczne” (w angielskim oryginale „effective political images”), którymi władza może się pochwalić i manipulować opinią publiczną.

Dzięki przejęciu sądu konstytucyjnego, „sprawiedliwość polityczna” stawia pierwsze kroki w Polsce. Sprawiedliwość polityczna działa, ponieważ sąd nie wypełnia już swojej funkcji kontrolnej wobec większościowego ustawodawcy i rządu, a zamiast tego wydaje rozstrzygnięcia oczekiwane.

Staje się przedłużeniem parlamentu i władzy wykonawczej, zamiast być ich konstytucyjnym pryncypialnym kontrolerem.

Spektakl jest z góry ukartowany i przewidywalny. Każdy ma grać swoją rolę, aby stworzyć wrażenie, że sąd działa (skoro każdy może go zobaczyć “na żywo”). Zachowane są pozory poprawności i legalności, gdy wybierani są nowi sędziowie, ale w rzeczywistości instytucja jest wydmuszką i ma służyć władzy, a nie ją trzymać w ryzach.

Władza nie tylko obserwuje uważnie, jak orzeka ten „niby TK”, ale jest gotowa do ingerencji ilekroć odchylenia od „sprawiedliwości politycznej” będą zbyt kosztowne dla rządzących.

Co dalej?

Bezlitosny atak na TK zakończył jego żywot w dotychczasowej formie i nie ma powrotu do stanu sprzed 2015 roku. Nieprzypadkowo TK stał się pierwszą ofiarą „nowych" porządków zaraz po wyborach w 2015 roku.

Nowa władza doskonale rozumiała, że silny i niezależny sąd konstytucyjny to jej śmiertelny wróg, który może pokrzyżować plany budowy IV RP z pogwałceniem obecnie obowiązującej Konstytucji.

Zgodnie z nową „doktryną”, rządząca w Polsce większość chce widzieć w sądzie biernego i słabego potakiwacza, który bezkrytycznie przyklepuje wszystko, co władza mu podsunie.

Takie postępowanie jest jednak zaprzeczeniem podstawowej cechy sądownictwa konstytucyjnego: niezależności od jakiejkolwiek władzy. Jego zadaniem jest efektywnie chronić prawa i wolności konstytucyjne obywateli i przypominać rządzącej większości o granicach, których nie może przekraczać w pogoni za kolejnym sondażem.

Ta ostatnia uwaga nabiera szczególnego znaczenia dzisiaj, ponieważ bezwzględne rozprawienie się z TK dowodzi boleśnie, że w Polsce wybory demokratyczne są cały czas traktowane jako tożsame z demokracją, a mandat uzyskany z wyborów jest rozumiany jako polityczny carte blanche.

Brakuje nam kultury konstytucyjnej, której podstawowym wyznacznikiem jest szacunek dla ograniczeń, bez których nie ma demokracji. Cały czas potrzebujemy więcej aktywności obywatelskiej w obronie podstaw porządku konstytucyjnego i instytucji, które stoją na ich straży. Społeczeństwo obywatelskie powinno z dumą świętować 33, urodziny sądu, który nam Polakom po prostu się udał. I którego dzisiaj niestety już nie mamy.

Nigdy nie możemy zapominać, że Polska demokracja jest demokracją liberalną, a nie tylko większościową, a istnienie silnego i niezależnego od jakiejkolwiek władzy, sądu konstytucyjnego jest zawsze sprawą fundamentalną.

Musi być to przedmiotem naszej troski i zainteresowania, dzisiaj i, przede wszystkim, jutro. Na razie w 2019 roku możemy tylko, i aż, nie zapominać o TK.

Ta pamięć obywatelska ma do odegrania kluczową rolę w długofalowym i fundamentalnym wyzwaniu w przyszłości: odbudowaniu sądownictwa konstytucyjnego w Polsce.

Obawiam się, że dzisiaj niewielu obywateli pamięta, co tak naprawdę stało się z TK.

Mogę tylko pisać, przypominać i wierzyć, że się mylę.