Prof. Łętowska: o prawach kobiet w konstytucji i grzechach ustawodawcy, TK i sądów

28 listopada 2018 roku przypada 100 lat od przyznania kobietom praw wyborczych w Polsce. Tego dnia w 1918 roku Piłsudski podpisał dekret o ordynacji wyborczej przed wyborami do Sejmu Ustawodawczego..

Publikujemy tekst profesor Ewy Łętowskiej przygotowany z tej okazji. Tekst jest rozwinięciem wykładu, którym profesor otworzyła konferencję Komisji Praw Człowieka KRRP "Prawa Kobiet - perspektywa prawna osób wykonujących zawody prawnicze" z 16 listopada 2018 r. Profesor pisze

• o konstytucyjnych gwarancjach równości i o tym, jak ustawy i praktyka stosowania przepisów mogą wydrążyć te gwarancje z treści, choć art. 33 Konstytucji to nakaz kierowany do ustawodawcy - jak stanowić prawo, i do sądów - jak je interpretować.
• o tym, że w prawie standardem jest męska perspektywa. A prawa - aby były równe - nie mogą być budowane wedle wizji i interesu charakterystycznych dla mężczyzn.
• o ustawodawczym wyzwaniu, jakim są wyrównawcze działania prawa (np. kwoty) w celu egalitaryzacji sytuacji obu płci.
• o orzecznictwie sądów i Trybunału Konstytucyjnego, którego problemem jest z jednej strony skąpość i wyrywkowość rozstrzygnięć, a z drugiej - konserwatyzm.

Prof. Łętowska krytycznie wypowiada się także o wyroku TK z 15 lipca 2010 roku (sygnatura K 63/07), który uznał za zgodny z konstytucją nierówny wiek emerytalny kobiet i mężczyzn (K 63/07, 15 .7. 2010 r). Jej zdaniem, ta sprawa ujawniła brak konsekwencji i wrażliwości TK w kwestii potrzeby, dopuszczalności i konstytucyjności ustawodawczych akcji afirmatywnych promujących kobiety.

Zwraca też uwagę na rozstrzygnięcie TK z 7 października 2015 roku (sygnatura K 12/14) dotyczące klauzuli sumienia lekarza. Dopatruje się problemu w tym, że TK uznał nie tylko, że lekarz może powstrzymać się - z uwagi na wyznawany system wartości - od uczestnictwa w zabiegach czy diagnostyce, które uważa za sprzeczne ze swym systemem wartości, ale wręcz ma prawo powstrzymać się od informacji, gdzie kobieta może się udać, aby uzyskać świadczenia, do których prawo gwarantowane jest na poziomie ustawy zwykłej.

Profesor Łętowska nie waha się też powiedzieć krytycznie o sądach, które w jej ocenie, dopiero uczą się wykorzystywać konstytucje i jej potencjał w codziennym orzekaniu. Wytyka sądom kulturowy konserwatyzm, ale też niedoświadczenie lub nieumiejętności wykorzystania potencjału konstytucji do urealnienia deklaracji z art. 33 i egalitaryzacji statusu kobiet.

Publikujemy pełny tekst profesor Ewy Łętowskiej.

"Szczodrość deklaracji - skąpstwo realizacyjne, czyli o prawach kobiet w konstytucji"

1. Dekret z 1918 r., podpisany przez Piłsudskiego (wyborcą do Sejmu jest każdy obywatel Państwa bez różnicy płci) nie był ani początkiem, ani darem.

Był to etap - prawda, znaczący - długiego procesu emancypacji kobiet.

W 1906 roku wielki polski prawnik i socjolog, Leon Petrażycki, w pierwszej Dumie rosyjskiej, mówił: równouprawnienie kobiet to nie jest kwestia dowodzenia, że to warto przeprowadzić. To jest sprawa wychowania i przyzwyczajania społeczeństwa do oczywistości, za którą trzeba nadążyć.

To wychowywanie i przyzwyczajanie pochłonęło i pochłania ciągle mnóstwo czasu i wysiłku. Mieszczą się tu starania Polek o własne wykształcenie (często zagranicą - vide Maria Curie-Skłodowska) i ich praca organiczna na wielu polach, udział w ruchach wyzwoleńczych i rewolucyjnych, zdobywanie krok po kroku pozycji i autonomii.

Sto lat temu dopomogła historia: I wojna światowa przeorała stosunki gospodarcze i społeczne. Kobiety w wielu miejscach musiały zastąpić mężczyzn na rynku pracy: Traktat Wersalski zawierał nawet deklarację równości płacy.

Polska Konstytucja z 1921 roku zawierała potwierdzenie równości praw wyborczych. Ale o samym równouprawnieniu kobiet - nic nie mówiła.

1. Deklaracje konstytucyjne i pułapka języka

Konstytucja z 1997 w art. 33 ust 2 jest szczodra w deklaracje.

• Kobiety „mają” równe prawo do kształcenia, zatrudnienia i awansów.
• Do jednakowego wynagrodzenia za pracę jednakowej wartości.
• Do zabezpieczenia społecznego.
• Do „zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji.”
• A nawet do uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń.

Gwarancje tego, aby po pierwsze, prawo odpowiadało potrzebom i interesom kobiet, a po drugie, aby praktyka jego stosowania budowała efektywny, konkretny standard - są skąpe.

Konstytucja to kościec systemu prawa. Ale raczej panuje nad nim, niż rządzi praktycznym stosowaniem. Mówi o zasadach; ale ich deklaratywność przenosi ciężar regulacji na ustawy zwykłe.

I to ustawy, określając wyjątki, tryby, granice, warunki „operacjonalizującego mechanizmu” stosowania zasad - mogą wydrążyć z treści gwarancje konstytucyjne.

To ustawy zwykłe określają płacę minimalną, urlopy, warunki pracy, poziom i formy zabezpieczenia społecznego (por. art. 65 - 67, 69)

To one mówią co znaczy realnie - „ochrona i opieka” dla małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa (art.18). One decydują o sprawności mechanizmów mających zapewnić implementację Konstytucji.

Konstytucja z 1997 roku współdziałanie konstytucyjnych zasad i ustaw zwykłych, wyraża w zróżnicowanych, czasem zakamuflowanych, formułach językowych, a nawet i milcząc ograniczając się do czystej deklaracji.

Uwiedzeni szczodrością ustawodawcy w art. 33 Konstytucji, zazwyczaj nie zastanawiamy się nad tą semantyczną pułapką.

Sami prawnicy nie zdają sobie sprawy jak dalece język prawa wprowadza nas (i ich samych)w błąd.

Tu znów pojawiają się pułapki i iluzje, w które wpada ustawodawca i które utrudniają sądom wypracowanie realnego, efektywnego standardu gwarancji praw kobiet.

1. „Równouprawnienie” - pułapka wzorca

Prawo ma płeć (męską). Zadecydowała o tym historia. Ale potrzeby i interesy obu płci nie są jednakowe. Co więcej,

Tymczasem w ustawach gramatyczna forma męska służy pochłonięciu – a zatem i wykluczeniu – rodzaju żeńskiego. Walka z tym semantycznym wykluczeniem kobiet, prowadzona także w Unii Europejskiej i na forach międzynarodowych, u nas jest w najlepszym wypadku jest niedostrzegana, bo zazwyczaj jest wyśmiewana jako przejaw dziwacznej pedanterii.

Tymczasem jest to walka z wykluczaniem kobiet z przestrzeni prawnej, bo już wręcz banałem jest odwołanie się do stwierdzenia, że co nie nazwane – po prostu nie istnieje. I to dotyczy perspektywy polityki legislacyjnej determinowanej potrzebami jednej płci. A to ma bezpośredni związek z oceną, czy istnieje „równość w prawach” - czego wymaga art. 32 Konstytucji.

Prawa - aby były równe - nie mogą być budowane wedle wzorca ukształtowanego historycznie, wedle wizji i interesu charakterystycznych dla mężczyzn. „Równouprawnienie” nie może więc oznaczać po prostu „podciągnięcia” kobiet do męskiego wzorca. Z kolei różnicowanie samego prawa przez ustawodawcę, wpada w pułapkę fałszywego protekcjonizmu: albo dyskryminującego mężczyzn względem kobiet albo/i powodującego np. nieatrakcyjność kobiet jako konkurentów mężczyzn na rynku pracy.

1. Proporcjonalizacja prawa a konserwatyzm sądów

Dotyka to zwłaszcza preferencji wyborczych (kwoty), podniesienia statusu kobiet w wielu sferach życia społecznego i publicznego, ochrony kobiet jako „słabszych” klientek wymiaru sprawiedliwości w sprawach przemocy domowej.

Bo skoro nie wystarczy formalna neutralność prawa i jego treść trzeba różnicować, powstaje pytanie,

Polska Konstytucja zawiera narzędzia (art. 2, postulat rzetelnej legislacji, art. 31 ust. 3, zasada proporcjonalności) umożliwiające ustawodawcy i sądom w ramach oceny konstytucyjności prawa czy w ramach wyrokowania w konkretnych sprawach - rozwiązywanie wskazanego wyżej dylematu.

Trybunał Konstytucyjny, obecnie znajduje się w kryzysie, osłabiającym jego znaczenie jako efektywnego instrumentu wspierania proporcjonalizacji prawa.

Generalnie TK aprobuje konstytucyjność ustawodawczych działań afirmatywnych (wyrównawczych -orzeczenia K 15/97, K 35/99, Kw 5/91, P 10/07, K 33/07), o ile znajduje to uzasadnienie w wartościach konstytucyjnych: zwłaszcza zasadzie sprawiedliwości społecznej, (art. 2 Konstytucji) lub nawet godności ludzkiej (art. 30).

Jednak jest coś niepokojącego, gdy prawnicy, sędziowie, politycy uznają za naturalne i normalne, że kobiety powinny mieć „prawo” do wcześniejszej emerytury, skoro na nie spada ciężar usług opiekuńczych wobec dzieci i starszych lub chorych członków rodziny.

Jednak nie przychodzi im do głowy, że ciężar ten powinien równo obciążać obie płcie (ale wtedy jednak odpadałoby uzasadnienie kobiecego „przywileju”), a państwo może nie powinno oczekiwać, że akurat kobiety poniosą ryzyko niewydolności służby zdrowia i opieki społecznej.

Okoliczność, że na kobiety (i tylko na nie) przerzuca się konsekwencje niedorozwiniętej i źle funkcjonującej infrastruktury usług pielęgnacyjno-opiekuńczych wobec dzieci, wnuków i ludzi starych przedstawia się w dyskursie społecznym jako powinność kulturową, moralną, a nadto wyraz nie tylko interesu, ale i woli poszkodowanych.

Sprawa ujawniła brak konsekwencji i wrażliwości TK w kwestii potrzeby, dopuszczalności i konstytucyjności ustawodawczych akcji afirmatywnych promujących kobiety.

Problem w tym, że uznano tu nie tylko, że lekarz może powstrzymać się - z uwagi na wyznawany system wartości - od uczestnictwa w zabiegach czy diagnostyce, które uważa za sprzeczne ze swym systemem wartości, ale wręcz ma prawo powstrzymać się od informacji, gdzie kobieta może się udać, aby uzyskać świadczenia, do których prawo gwarantowane na poziomie ustawy zwykłej.

W miejsce wyważenia interesów, proporcjonalizacji oceny, mamy tu zero-jedynkowe, formalne, potraktowanie mechanizmu mającego rozstrzygać konflikt interesów, ze szkodą kobiet. Problem jest palący, gdy się zważy trudności organizacyjne i faktyczne w dostępie do świadczeń zdrowotnych określanych na poziomie ustawodawstwa zwykłego.

1. Konieczność odwołania się do standardów międzynarodowych

Sądy polskie dopiero uczą się wykorzystywać konstytucje i jej potencjał w codziennym orzekaniu.

Gdy idzie o urealnienie deklaracji z art. 33 i egalitaryzację statusu kobiet, nie sprzyja nabieraniu doświadczenia - atmosfera ideologicznej i politycznej krucjaty przeciw konwencji przeciwdziałającej przemocy w rodzinie czy metoda walki z tzw. „ideologii genderyzmu”.

Gdy więc ciężar realnego zagwarantowania prawnego statusu kobiet przesuwa się z konstytucji na sądy i trybunały, a te ostatnie, czy to z powodu swego kulturowego konserwatyzmu, czy niedoświadczenia lub nieumiejętności - potencjału konstytucji nie są w stanie wykorzystać, wówczas powstaje sygnalizowany w tytule artykułu konflikt szczodrości deklaracji konstytucyjnej i ubóstwa realnego standardu.

Co więcej, prawne uprzywilejowanie w celu eliminacji nierówności faktycznych (przez ETPcz i ETS aprobowane) na gruncie polskim natrafia na kolejny problem.

Wynika on ze stanowiska Trybunału Konstytucyjnego[1], wyrażonego w pełnym składzie, gdzie obiter dicta, wypowiedziano myśl, że nierówność mająca źródło w okolicznościach faktycznych co do zasady pozostaje poza zakresem kontroli konstytucyjności sprawowanej przez TK.

To wyjaśnia chwiejności stanowiska TK w kwestii relacji między równością formalną i równouprawnieniem. To zaś z jednej strony tłumaczy wstrzemięźliwość w kształtowaniu praktyki na tle art. 33, ale zarazem nakazuje ostrożność w prognozowaniu przewidywań co do ewentualnych ocen konstytucyjności przyszłych działań wyrównawczych wspierających się na zasadzie art. 33 Konstytucji.

Nic zatem dziwnego, że dla „kwestii kobiecej” w Polsce większe znaczenie niż abstrakcyjne i potencjalne, zaś praktycznie mało efektywne deklaracje normatywne w Konstytucji, mieć będą standardy zagraniczne: zorientowane sytuacyjnie, konkretne w swych stanach faktycznych i efektywne pragmatyzmie rozstrzygnięcia: TSUE i ETPCz, na tle Karty Praw Podstawowych czy Konwencji Europejskiej.

[1] W sprawie U 10/07 z 2.12.2009 r., OTK ZU Nr 11A/2009, poz. 163. Sprawa dotyczyła braku równouprawnienia kościołów; w Konstytucji 97 art. 25 Konstytucji, dotyczący równouprawnienia kościołów jest ujęty tak, jak art. 33 dotyczący praw kobiet (równouprawnienie, a nie nierówność traktowania czy brak dyskryminacji).