Nie mogłeś oddać głosu za granicą? Masz prawo do protestu wyborczego

Jeden z niedzielnych (21 czerwca 2020) materiałów w magazynie „Polska i świat” w TVN24 poświęcono utrudnieniom w głosowaniu przez polskich wyborców za granicą. Zakończyła go pesymistyczna konkluzja: wyborcy przebywający w państwach, w których nie utworzono obwodów głosowania, nie będą mogli skorzystać z prawa do wniesienia protestu wyborczego.

Czy tak jest rzeczywiście? Maciej Pach - asystent w Katedrze Prawa Ustrojowego Porównawczego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, publicysta portalu Konstytucyjny.pl - argumentuje, że ci wyborcy jednak mają prawo do protestów. Jego główne argumenty:

• w wyborach Prezydenta RP prawo wniesienia protestu wyborczego nie podlega relatywizacji z uwagi na obecność w spisie wyborców na obszarze konkretnego okręgu wyborczego;
• niedopuszczalna jest wykładnia, w myśl której wyborcy przebywającemu za granicą nie przysługiwałoby prawo do zgłoszenia protestu przeciwko ważności wyboru Prezydenta RP wyłącznie z uwagi na nieutworzenie obwodów głosowania dla obywateli polskich przebywających za granicą;
• specyfika protestów przeciwko wyborowi Prezydenta RP polega na stworzeniu możliwości zakwestionowania tego wyboru przez szeroko ujęte w Konstytucji grono - przez wyborców, bez jakichkolwiek dalszych konstytucyjnych ograniczeń podmiotowych.

Poniżej cały wywód Macieja Pacha.

Konstytucyjne prawo do sądu

Protest przeciwko wyborowi Prezydenta RP istotnie może wnieść wyborca, którego nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania (art. 82 § 4 Kodeksu wyborczego), a z uwagi na brak obwodów głosowania w niektórych państwach, nie są tam sporządzane przez konsulów spisy wyborców.

Jednak poprawne odczytanie art. 82 § 4 Kodeksu powinno polegać na jego wykładni w zgodzie z Konstytucją. Aby rozwiązać rozważany problem konstytucyjny należy wziąć pod uwagę szereg jej przepisów.

Po pierwsze, art. 45 ust. 1 Konstytucji przyznaje jednostce prawo do sądu:

Z kolei art. 77 ust. 2 Konstytucji stanowi:

Po drugie, niezależnie od powyższego „ogólnego” prawa do sądu prawo zgłoszenia protestu wyborczego przeciwko ważności wyboru Prezydenta RP wyraża art. 129 ust. 2 Konstytucji. Przepis ten brzmi następująco:

O ile ustrojodawca pozostawia ustawodawcy pewną swobodę w kwestii określenia zasad zgłaszania do SN protestu przeciwko ważności wyboru Prezydenta RP, o tyle nie rozciąga się ona na zakres podmiotowy omawianego prawa.

Warto tu przytoczyć tezy Bartosza Szczurowskiego:

„Ogólne upoważnienie ustawodawcy do rozwinięcia normy konstytucyjnej powoduje, iż ma on znaczną swobodę w określaniu tak doniosłych zagadnień jak termin, w jakim należy wnieść protest, czy szczegółowe unormowanie procedury jego rozpatrywania. Należy również przypomnieć, iż zgodnie z art. 127 ust. 7 Konstytucji RP ustawa zwykła ma określać warunki ważności wyboru Prezydenta. Tym samym ustawodawca jest także upoważniony do określania podstaw, na jakich wyborca może oprzeć swój protest” (B. Szczurowski, uwagi do art. 129, [w:] Konstytucja RP. Tom II. Komentarz. Art. 87–243, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 599–600).

Nieprzypadkowo Bartosz Szczurowski nie wspomina o możliwości ograniczenia przez ustawodawcę kręgu podmiotów posiadających prawo do zgłoszenia protestu przeciwko wyborowi Prezydenta.

Już natomiast w Konstytucji przesądzono, że prawem tym dysponują wyborcy.

Protest służy wyborcy – czyli komu?

Wyborcą jest osoba, która ma czynne prawo wyborcze, tj. prawo wybierania. Zakres podmiotowy tego prawa określa – od strony pozytywnej i negatywnej – art. 62 Konstytucji:

1. Obywatel polski ma prawo udziału w referendum oraz prawo wybierania Prezydenta Rzeczypospolitej, posłów, senatorów i przedstawicieli do organów samorządu terytorialnego, jeżeli najpóźniej w dniu głosowania kończy 18 lat.
2. Prawo udziału w referendum oraz prawo wybierania nie przysługuje osobom, które prawomocnym orzeczeniem sądowym są ubezwłasnowolnione lub pozbawione praw publicznych albo wyborczych.

W nieco zmienionej szacie redakcyjnej regulację tę powtarza – w odniesieniu do wyborów, a z oczywistym pominięciem referendum – art. 10 Kodeksu wyborczego.

Łączna wykładnia art. 129 ust. 2 i art. 62 Konstytucji prowadzi do wniosku, że prawo zgłoszenia do Sądu Najwyższego protestu przeciwko ważności wyboru Prezydenta RP przysługuje, na zasadach określonych w ustawie, obywatelowi polskiemu, który najpóźniej w dniu głosowania kończy 18 lat i który nie jest prawomocnym orzeczeniem sądowym ubezwłasnowolniony lub pozbawiony praw publicznych albo wyborczych.

Zatem niedopuszczalna jest wykładnia, w myśl której wyborcy przebywającemu za granicą nie przysługiwałoby prawo do zgłoszenia do SN protestu przeciwko ważności wyboru Prezydenta RP wyłącznie z uwagi na nieutworzenie na użytek danych wyborów obwodów głosowania dla obywateli polskich przebywających za granicą.

Zakaz naruszania istoty prawa do protestu wyborczego

Przyjęcie odmiennej wykładni art. 82 § 4 Kodeksu wyborczego wiązałoby się z naruszeniem art. 129 ust. 2 Konstytucji, przy jednoczesnym niespełnieniu standardu wyznaczonego przez art. 31 ust. 3 in fine Konstytucji. Ten ostatni przepis zakazuje naruszania istoty konstytucyjnych wolności i praw. Pewna grupa wyborców zostałaby bowiem nie tyle ograniczona w ich prawie do zgłoszenia protestu wyborczego, co pozbawiona tego prawa.

W nauce prawa zauważa się – w kontekście protestu przeciwko ważności wyborów do Sejmu i Senatu, ale stanowisko to na równi dotyczy wyborów Prezydenta RP – że ustawowe obostrzenia formalne „nie powinny naruszać istoty prawa do wniesienia protestu wyborczego” (P. Radziewicz, uwagi do art. 101, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. P. Tuleja, Warszawa 2019, s. 319). Przytoczona teza nawiązuje do standardu ograniczeń zasad zgłaszania protestów wyborczych.

Przypomnijmy, że do ustanawiania takich ograniczeń ustawodawcę umocowuje art. 129 ust. 2 Konstytucji. Ustawodawca nie został natomiast szczegółowo (w art. 129 ust. 2) umocowany do ograniczania zakresu podmiotowego prawa do zgłoszenia protestu wyborczego.

Teoretycznie takie ograniczenie mogłoby zostać wprowadzone zgodnie z ogólną regulacją ustanawiania ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw jednostki (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Jednak ustawowe ograniczenie tego zakresu poprzez wyzucie określonej kategorii wyborców z możliwości zgłoszenia protestu przeciwko ważności wyboru Prezydenta RP, wiązałoby się z naruszeniem w ich przypadku istoty owego prawa, a zarazem istoty ich prawa do sądu z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Tego zabrania zaś art. 31 ust. 3 in fine.

Specyfika protestów przeciwko wyborowi Prezydenta RP

Art. 129 ust. 2 Konstytucji i art. 82 § 4 Kodeksu wyborczego zawierają nieidentyczne sformułowania: w pierwszym mowa o wyborcy, w drugim – o wyborcy, którego nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania.

Mimo to należy przyjąć, że co do zasady oba przepisy wyrażają tożsamą normę, w myśl której każdemu wyborcy przysługuje prawo zgłoszenia protestu wyborczego przeciwko ważności wyboru Prezydenta RP – chyba że wyborca zgłosiłby go wbrew zasadom określonym w ustawie.

W katalogu zasad wykładni prawa znajduje się zakaz wykładni synonimicznej. Zabrania on przypisywania tożsamego znaczenia różnym sformułowaniom tekstu prawnego. Jednak, tak jak większość zasad interpretacji prawa, nie ma on charakteru absolutnego. Z uwagi na specyfikę danej regulacji i cele z nią związane wolno od zakazu wykładni synonimicznej odstąpić (L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, s. 119).

Protest wyborczy stanowi środek służący realizacji celu w postaci oceny ważności wyboru Prezydenta RP. Jest to istotny instrument gwarantujący legalność procedury wyborczej.

Rejestr i spis wyborców nie są celami samymi w sobie. Umieszczenie w rejestrze czy spisie nie przyznaje nam prawa wyborczego. Zauważa się to w literaturze, w której czytamy, że „posiadanie prawa wyborczego zależy od spełnienia wymogów wskazanych w ustawie zasadniczej, a rejestry i spisy wyborców mają jedynie potwierdzać tę okoliczność i zawarte w nich dane powinny być zgodne ze stanem faktycznym” (B. Szczurowski, dz. cyt., s. 600).

Wolno wnieść reklamację na spis – ale nie w tym wypadku!

Dlaczego należy przyjąć synonimiczną wykładnię obu przepisów jedynie co do zasady? Otóż względy słuszności sprzeciwiają się ulgowemu potraktowaniu wyborcy, który miał możliwość wniesienia reklamacji dotyczącej spisu wyborców (art. 37 Kodeksu wyborczego), ale z niej nie skorzystał.

Na marginesie odnotujmy, że w myśl art. 322 § 2 Kodeksu SN pozostawia bez dalszego biegu protest dotyczący sprawy, co do której w kodeksie przewiduje się możliwość wniesienia przed dniem głosowania skargi lub odwołania do sądu lub do PKW.

Akurat w odniesieniu do spisu wyborców sporządzanego przez konsulów na użytek głosowania w obwodach zagranicznych wyborcy służy tylko prawo wniesienia reklamacji do konsula, a – inaczej niż w przypadku spisów sporządzanych w Polsce przez gminy – nie ma on prawa wniesienia skargi do sądu rejonowego (art. 37 § 3 Kodeksu).

Brak więc możliwości zakwestionowania treści spisu wyborców w drodze skierowanej do konsula reklamacji. Nie da się wszak podważyć zawartości dokumentu nieistniejącego.

Różne kategorie Polaków za granicą

W kontekście wyzucia z czynnego prawa wyborczego Polaków przebywających w państwach, w których Minister Spraw Zagranicznych nie utworzył tym razem obwodów głosowania, można – jak się wydaje – wyróżnić trzy kategorie osób. Są to:

• Polacy od dawna zamieszkali w państwie obcym, nieposiadający w Polsce adresu zameldowania na pobyt stały,
• Polacy od niedawna zamieszkali w państwie obcym, nadal posiadający w Polsce adres zameldowania na pobyt stały,
• Polacy przebywający krótkotrwale (np. na stażu czy wręcz przejazdem) w państwie obcym, posiadający w Polsce adres zameldowania na pobyt stały.

Spośród tych trzech kategorii osób druga i trzecia spełniają wymogi nawet literalnie odczytywanego art. 82 § 4 Kodeksu wyborczego. Skoro bowiem osoby te posiadają adres zameldowania w Polsce, to są wpisane do rejestru i – w konsekwencji – spisu wyborców na obszarze gminy owego zameldowania.

Spis wyborców tworzy gmina na podstawie rejestru wyborców (art. 26 § 10 Kodeksu). Z kolei art. 18 § 8 stanowi, że wyborców będących obywatelami polskimi, zameldowanych na obszarze gminy na pobyt stały wpisuje się do rejestru wyborców z urzędu.

W wyborach Prezydenta RP prawo wniesienia protestu wyborczego nie podlega relatywizacji z uwagi na obecność w spisie wyborców na obszarze konkretnego okręgu wyborczego.

Inaczej jest w wyborach do Sejmu i Senatu, do PE i samorządowych. Protest przeciwko wyborowi m.in. posła „może wnieść wyborca, którego nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze danego okręgu wyborczego” (art. 82 § 3 Kodeksu). Zatem wyborca ze spisu w innym okręgu wyborczym nie ma prawa wniesienia protestu wyborczego – bo posła wybrano nie w „jego” okręgu wyborczym. Tego rodzaju ograniczenia brak w wyborach Prezydenta RP.

Kluczowy „wpływ na wynik wyborów”

Wyborcy polscy przebywający za granicą, których w praktyce wyzuto z czynnego prawa wyborczego, muszą pamiętać o art. 82 § 1 Kodeksu wyborczego. Stanowi on:

Przeciwko ważności wyborów, ważności wyborów w okręgu lub wyborowi określonej osoby może być wniesiony protest z powodu:

1) dopuszczenia się przestępstwa przeciwko wyborom, określonego w rozdziale XXXI Kodeksu karnego, mającego wpływ na przebieg głosowania, ustalenie wyników głosowania lub wyników wyborów lub

2) naruszenia przepisów kodeksu dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów, mającego wpływ na wynik wyborów.

Przesłanki dopuszczalności protestu wyborczego są więc ograniczone do przestępstw przeciwko wyborom z rozdziału XXXI Kodeksu karnego (o ile przestępstwo miało wpływ na przebieg głosowania, ustalenie wyników głosowania lub wyników wyborów) lub naruszenia przepisów Kodeksu wyborczego – ale nie wszystkich, a jedynie tych dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów.

Gdy przepisy dotyczące głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów znajdują się także w innej ustawie niż Kodeks wyborczy, to podstawą protestu może być również zarzut ich naruszenia. Odmienna wykładnia raziłaby niespójnością i nie znajdowałaby jakiegokolwiek uzasadnienia celowościowego.

Sens przytoczonej regulacji Kodeksu wyborczego polega przecież na ochronie przed naruszeniami prawa normującego głosowanie, ustalanie jego wyników lub wyników wyborów. Nie ma żadnego powodu, aby różnicować tę ochronę w zależności od usytuowania przepisów w Kodeksie lub poza nim. Tym bardziej, że takie zróżnicowanie mogłoby zachęcać do „wyprowadzania” stosownych przepisów z Kodeksu do ustaw szczególnych (na kształt tej z 2 czerwca 2020 r.).

Jak rozumieć termin „przepisy dotyczące głosowania”? Z uwagi na ratio legis (cel regulacji prawnej) podzielam stanowisko postulujące szeroką interpretację tego sformułowania, zaprezentowane w postanowieniu SN z 4 listopada 2011 r. (III SW 85/11). Czytamy tam:

„Dotyczą” głosowania przepisy, które wprost odnoszą się do głosowania, jako określonej czynności procesu wyborczego. Przepisy te najczęściej są wyodrębnione w rozdziale poświęconym ściśle głosowaniu, np. „przepisy wspólne dla głosowania” (rozdział 6 Dział I), „Głosowanie przez pełnomocnika” (rozdział 7 Dział 1), „Głosowanie korespondencyjne w obwodach głosowania utworzonych za granicą” (rozdział 8 Dział I) czy „Karty do głosowania” (rozdział 4 Dział III) oraz „Sposób głosowania i warunki ważności głosu” (rozdział 5 Dział III). Jednakże „dotyczyć” wedle językowego sensu, znaczy to samo, co „odnosić się do czegoś” albo „mieć z czymś związek”. Trzeba w związku z tym zauważyć, że do głosowania odnoszą się i na pewno mają związek z głosowaniem także inne – oprócz wyżej wymienionych – przepisy Kodeksu wyborczego, np. przepisy określające Prawa wyborcze (rozdział 2 dział I), Obwody głosowania (rozdział 3 Dział I) [...].

Skuteczny protest wyborczy powinien zatem nie tylko wskazywać naruszenie przepisów Kodeksu wyborczego, a także dowody potwierdzające formułowane zarzuty (art. 321 § 3 Kodeksu), ale też przedstawiać, w jaki sposób naruszenie to wpłynęło na wynik wyborów. A zatem dowodzić, że gdyby nie zgłoszone w proteście naruszenie, to wynik wyborów byłby inny – na urząd Prezydenta RP zostałaby wybrana inna osoba. Może to wynikać albo z niewielkiej różnicy w liczbie głosów w drugiej turze, albo już w pierwszej turze – gdyby drugą lokatę w pierwszym głosowaniu zajął kandydat z niewielką przewagą nad kolejnym.

Uwaga! Zmiana terminu!

Na koniec odnotujmy istotną modyfikację terminu na wniesienie protestu wyborczego.

Standardowo w wyborach prezydenckich wynosi on 14 dni od dnia podania wyników wyborów do publicznej wiadomości przez PKW (art. 321 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu). Jednak art. 15 ust. 2 ustawy z 2 czerwca 2020 r. o szczególnych zasadach organizacji wyborów powszechnych na Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej zarządzonych w 2020 r. z możliwością głosowania korespondencyjnego stanowi, że protest wnosi się nie później niż w ciągu 3 dni od dnia podania wyniku wyborów do publicznej wiadomości przez PKW.

Termin skrócono więc aż o 11 dni. Należy przy tym pamiętać, że choć obwieszczenie PKW o wynikach głosowania i wyniku wyborów podlega ogłoszeniu w Dz.U. (art. 318 § 3 Kodeksu), to termin na wniesienie protestu wyborczego oblicza się nie od daty ogłoszenia obwieszczenia w Dz.U., a od podania go do publicznej wiadomości w dowolnej postaci. Trzeba też mieć na uwadze, że przywrócenie terminu jest niedopuszczalne (art. 322 § 1 zdanie drugie Kodeksu).

Ustawa z 2 czerwca 2020 r. nakazuje w art. 1 ust. 2 w zakresie w niej nieuregulowanym stosować przepisy Kodeksu wyborczego. Zatem wystarczające dla dochowania przez wyborcę terminu na wniesienie protestu wyborczego będzie złożenie w ciągu 3 dni od dnia podania wyniku wyborów do publicznej wiadomości przez PKW protestu wyborczego właściwemu terytorialnie konsulowi (art. 321 § 2 zdanie pierwsze Kodeksu).

Do protestu należy dołączyć zawiadomienie o ustanowieniu swojego pełnomocnika zamieszkałego w kraju lub pełnomocnika do doręczeń zamieszkałego w kraju, pod rygorem pozostawienia protestu bez biegu (art. 321 § 2 zdanie drugie Kodeksu).

Pozbawieni możliwości głosowania za granicą już w pierwszej turze mogą wykorzystać okres między nią (28 czerwca) a ponownym głosowaniem (12 lipca) do wstępnego przygotowania protestu, tak aby zdążyć z jego wniesieniem w 3-dniowym terminie. Termin ten zacznie biec, gdy PKW poda do publicznej wiadomości wyniki wyborów, tj. informację o tym, kogo wybrano na Prezydenta RP, a nie wyniki głosowania w pierwszej turze.