Nowy etap. Po łamaniu Konstytucji przyszedł czas na jej całkowite pomijanie. Dwa przypadki

Na temat stosunku obecnie rządzących do Konstytucji wylano już morze atramentu. Zdaniem większości prawników, wbrew werbalnym deklaracjom polityków partii PiS i jej akolitów podkreślającym swój szacunek do ustawy zasadniczej, od końca 2015 roku wielokrotnie ją albo ominięto przy zastosowaniu prymitywnych sztuczek prawnych, albo ją wprost łamano przez uchwalanie regulacji ustawowych i podustawowych rażąco z nią sprzecznych.

Ilość zdarzeń z obu kategorii, omijania i łamania, jest tak ogromna, że nie ma sensu ich szczegółowe wyliczanie, ponieważ zostały już wcześniej zidentyfikowane zarówno na łamach środków masowego przekazu jak i w naukowej literaturze prawniczej.

Trybunał wrogi konstytucji

Fakt, że oba fenomeny były później post factum wielokrotnie legitymizowane przez tzw. Trybunał Konstytucyjny Julii Przyłębskiej niczego w tej sprawie nie zmienia i pogłębia tylko konsternację prawników – tak czy inaczej mieliśmy bowiem do czynienia ze zjawiskiem, które w innym miejscu określiłem tylko z pozoru paradoksalnym mianem wykładni konstytucyjnej wrogiej wobec Konstytucji (interpretatio constitutionis hostilis).

W ostatnim czasie mieliśmy jednak do czynienia z dwoma wydarzeniami, pandemią Covid-19 i kryzysem migracyjnym na granicy polsko-białoruskiej, które stawiają ten problem w nowym, prawnie i prawniczo jeszcze gorszym świetle – nie chodzi już bowiem tylko o mniej lub bardziej jawne omijanie lub łamanie Konstytucji, lecz o jej całkowite lub następcze pomijanie w procesie legislacyjnym.

To fenomen rzeczywiście nowy i mający charakter sui generis, ponieważ w ostatecznej instancji polega on w gruncie rzeczy i wbrew wszelkim pozorom na potraktowaniu Konstytucji tak, jakby jej w ogóle nie było. W obu przypadkach zrobiono to wprawdzie inną metodą, ale za każdym razem mamy do czynienia jakby tylko z odwrotnym lustrzanym odbiciem jednego i drugiego.

Legislacja pozorna

Podobieństwo obu tych antykonstytucyjnych zabiegów polegało też na tym, że za każdym razem towarzyszyły im jakieś ukryte rzeczywiste intencje pozalegislacyjne skutkujące legislacją pozorną.

Albo wola przeprowadzenia wyborów prezydenckich za wszelką cenę mimo stanu zagrożenia wywołanego wirusem Covid-19. Albo wola ukrycia przed opinią publiczną faktycznych działań podejmowanych na granicy polsko-białoruskiej przez pozbawienie mediów możliwości bezpośredniego, wiarygodnego i rzetelnego przekazu informacji.

W przypadku pandemii Covid-19 polegało to na uchyleniu się od obowiązku ogłoszenia reżimu stanu klęski żywiołowej określonego w przepisie art. 232 w związku z art. 228 Konstytucji. I skorzystaniu z legislacyjnej protezy – takiej zmiany w ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi przez dodanie art. 46a i art. 46b, która z jednej strony uznała de facto i de iure stan epidemii za pozakonstytucyjny stan nadzwyczajny, z drugiej zaś dała możliwość daleko idącej ingerencji władzy wykonawczej w sferę praw i wolności obywatelskich w drodze rozporządzeń i z pominięciem formy ustawowej.

Takie oparcie się na rozporządzeniach jest wprawdzie możliwe, ale wyłącznie w konstytucyjnych stanach nadzwyczajnych, których wyliczenie w ustawie zasadniczej ma charakter wyczerpujący.

Wspomniałem wyżej, że wprowadzenie stanu klęski żywiołowej było obowiązkiem organów władzy publicznej. Konstytucjonaliści (tak np. prof. P. Tuleja, także prof. M. Florczak-Wątor, oraz zastępca RPO S. Trociuk) nie mają bowiem wątpliwości, że jeśli spełnione są przesłanki wprowadzenia stanu klęski żywiołowej określone w art. 232 w związku z art. 228 Konstytucji, to po stronie uprawnionych podmiotów rodzi to prawny imperatyw, a nie wyłącznie dyskrecjonalną kompetencję.

Stan wyjątkowy na granicy

Z podobną sytuacją, tyle że à rebours, mieliśmy do czynienia w związku z kryzysem migracyjnym na granicy polsko-białoruskiej. Tym razem rządzący skorzystali wprawdzie z rozdziału XI Konstytucji o stanach nadzwyczajnych i Prezydent na wniosek Rady Ministrów wprowadził na części terytorium RP stan wyjątkowy.

Ale powstały z kolei wątpliwości, czy istotnie spełnione zostały wszystkie konstytucyjne przesłanki określone w przepisie art. 230 w związku z art. 228 Konstytucji. Odpowiednie rozporządzenia Prezydenta - z 2 września 2021 roku o wprowadzeniu stanu wyjątkowego i następnie z 1 października 2021 roku o jego przedłużeniu - odwołują się wprawdzie do tych przesłanek, ale w żaden sposób nie wyjaśniają, czy i dlaczego miałyby być spełnione.

Zachowano wprawdzie przewidziane w Konstytucji terminy (30 dni stanu wyjątkowego i kolejne 30 dni jego przedłużenia za zgodą Sejmu), ale podjęte środki nie przyniosły oczekiwanych rezultatów i kryzys na granicy polsko-białoruskiej nadal trwa. Rządzący wpadli więc we własne sidła – ogłaszając nieco pochopnie stan wyjątkowy na 30 dni i następnie przedłużając go o kolejne 30 dni, zamknęli sobie drogę do dalszego korzystania z reżimu stanu wyjątkowego, ponieważ Konstytucja nie przewiduje takiej możliwości.

No to zmieni się ustawę o ochronie granicy

Po raz drugi skorzystali więc z możliwości legislacyjnej protezy uchwalając ustawę o zmianie ustawy o ochronie granicy państwowej (aktualnie procedowaną w Senacie) i ponownie tworząc pozakonstytucyjny stan nadzwyczajny z blankietowym upoważnieniem do wydawania rozporządzeń ingerujących w sferę praw i wolności obywatelskich z pominięciem formy ustawowej.

Sytuacja więc wypisz wymaluj ta sama, jak wcześniej w sprawie epidemii Covid-19.

Na początku tzw. dobrej zmiany ("Uzurpacja po polsku" – "Gazeta Wyborcza" z 1 lipca 2016) wyraziłem obawy, że

Opisane wyżej przypadki stosunku do władzy do konstytucyjnych stanów nadzwyczajnych mogą świadczyć nie tylko o kontynuacji tego procesu, lecz wręcz o jego pogłębianiu - zaczyna się bowiem kompletnie abstrahować od obowiązującej ustawy zasadniczej.

Pojawiło się też zjawisko pomijania ustawy i blankietowe przesuwanie regulacji na poziom rozporządzenia (tak stało się w ustawie covidowej, tak jest także w tej ustawie nowelizującej kwestię ochrony granicy).

W tym tempie następnym etapem może być już tylko w ogóle pominięcie formy prawnej i skoncentrowanie się po prostu na decyzji łaskawie zakomunikowanej (lub nie) społeczeństwu.

Stary, dobry Carl Schmitt i to raczej opacznie zrozumiany, się kłania - w filozofii politycznej taki model nie byłby bowiem nawet konkrete Rechtsordnung w jego rozumieniu, lecz raczej konkrete Unrechtsunordnung jako "twórczy" wkład PiS.

*Jerzy Zajadło - prof. dr hab., filozof prawa, kierownik Katedry Teorii Filozofii Państwa i Prawa Wydziału Prawa Uniwersytetu Gdańskiego, Laureat nagrody im. Edwarda J. Wende (2017) oraz Nagrody Wydziału I Nauk Humanistycznych i Społecznych PAN im. Leona Petrażyckiego za książkę "Sędziowie i niewolnicy" (2017), członek Rady Programowej Archiwum Osiatyńskiego.