Prof. Łętowska o Kapeli: "Bardziej uchybia szacunkowi do symboli narodowych ich trywializacja handlowa, niż niewulgarna parafraza"

Sąd prawomocnie ukarał grzywną poetę, performera i publicystę Jasia Kapelę za wykonanie własnej wersji polskiego państwowego hymnu. Prawnicy z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka ocenili w wypowiedziach dla OKO.press, że ten wyrok "budzi poważne wątpliwości w świetle standardów swobody wypowiedzi". Już po 2016 roku, po wyroku sądu pierwszej instancji nieżyjący dziś prof. Wiktor Osiatyński komentował dla OKO.press: "Niebezpieczna paranoja".

Głos zabrała również prof. Ewa Łętowska, pierwsza rzecznik praw obywatelskich w Polsce i była sędzia Trybunału Konstytucyjnego. W Archiwum Osiatyńskiego publikujemy jej tekst, w którym przypomina orzecznictwo amerykańskie w podobnych sprawach. Sąd Najwyższy USA uznał, że nawet spalenie flagi wzmocni jej pozycję w społeczeństwie i służy umocnieniu "zdolności przetrwania, a nie skostnienia naszego narodu…”. Oto ten tekst.

Czy parafrazowanie hymnu - w sposób nieordynarny i nieośmieszający – rzeczywiście powinno być uznane za wykroczenie i naruszenie porządku?

1. „Jeszcze Polska nie zginęła,

Kiedy my żyjemy,

Nasza bieda już minęła,

Migrantów przyjmiemy.

Marsz, marsz, uchodźcy,

Z ziemi włoskiej do Polski,

Za naszym przewodem,

Łączcie się z narodem”

Mazurek Dąbrowskiego, w wykonaniu poety, performera i skandalisty w jednej osobie, pana Jana Kapeli (używającego nom de plume „Jaś Kapela”), ma tekst (wyżej pierwsza zwrotka) inny, niż ogólnie nam znany. Z całością można zapoznać się w felietonie autora, umieszczonym w Krytyce Politycznej, a także usłyszeć wersję wokalną (zaśpiewaną zresztą straszliwie niemuzykalnie, żałuję, że to niekaralne, ale nie nawołuję do penalizacji, bo by mogła dotknąć wielu znanych osobistości) na you tubie, gdzie została umieszczony trzy lata temu.

Prawomocny wyrok Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi, który utrzymał w mocy wyrok SR w Wołominie, parafrazę (zresztą zgrabną) uznał za brak należytego szacunku, czego wymaga art. 1 i 15 ustawy o godle, barwach i hymnie RP z 1980 roku (tj. Dz.U. 2016, poz. 625,1948). Autor parafrazy został ukarany grzywną w wysokości 1000 zł.

2. Sądy orzekające, wołomiński i praski, oczywiście miały podstawę do orzeczenia kary za uchybienie powadze hymnu, na co im zezwala art. 15 ustawy z 1980 roku i art. 49 § 2 kodeksu wykroczeń, gdzie mieści się określenie sankcji za wykroczenia przeciw porządkowi i spokojowi społecznemu. Można jednak poważnie się zastanawiać, czy parafrazowanie hymnu – w sposób nieordynarny i nieośmieszający – rzeczywiście powinno być uznane za wykroczenie i naruszenie porządku.

3. W 1989 roku Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w sprawie Texas przeciw Johnson większością głosów (wyrok nie był jednomyślny) uchylił wyrok skazujący w Teksasie osoby, które w czasie demonstracji antyrządowej spaliły publicznie flagę amerykańską. Uzasadnienie:

Sąd Najwyższy USA potwierdził fakt konstytucyjnej ochrony jaką cieszą się symbole takie jak hymn czy flaga. Gdy po tym wyroku Kongres uchwalił ustawę kryminalizującą „świadome uszkadzanie, zeszpecanie, fizyczne profanowanie, palenie, przechowywanie na podłodze, deptanie flagi” także tę ustawę Sąd Najwyższy USA w 1990 roku uznał za niezgodną z Konstytucją. Przyczyną była okoliczność, że

Skoro zaś demonstracja ma charakter antyrządowy, demonstruje mniejszość, a ochrona praw obywatelskich mniejszości zasługuje na szczególne poszanowanie – bo większość łatwo może mniejszość zmajoryzować i wyeliminować z publicznego dyskursu (więcej na ten temat: Sąd Najwyższy USA. Prawa i Wolności Obywatelskie, aut. S. Frankowski, R. Goldman, E. Łętowska, Warszawa, s. 123-126).

4. Charakterystyczna w postawie Sądu Najwyższego USA jest świadomość, że zniszczenie czy uszkodzenie symbolu nie musi być aktem wandalizmu, ani zamiaru okazania braku szacunku lub pogardy, lecz może to być niewerbalny głos w dyskursie społecznym, który doznaje konstytucyjnej ochrony – zwłaszcza, jeśli pochodzi od demonstrantów reprezentujących poglądy mniejszościowe. Oczywiście wszystkie te ewentualne uwarunkowania sytuacyjne muszą być przeanalizowane i ocenione sytuacyjnie przez sąd. Nie wiem, czy SR w Wołominie i SO Warszawa Praga dokonał takiej analizy, z odwołaniem się do art. 2, 31 ust. 3 (proporcjonalność!) w zw. z art. 54 ust. 1 Konstytucji. Pewno się o tym przekonamy, bo, jak sądzę, nie jest to koniec sprawy. Co do skargi konstytucyjnej – to sądzę, że w obecnym stanie kryzysu sądownictwa konstytucyjnego jej wnoszenie nie musi być traktowane jako nieodzowna przesłanka poprzedzająca skierowanie sprawy do Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Tam jednak sprawa trafić powinna, z zarzutem nadmiernej opresyjności i braku proporcjonalności karania.

5. Przy okazji dyskusji, jaka się wywiązała w związku z relacjonowaną sprawą byłam pytana, skąd w Konstytucji USA wyprowadza się ochronę flagi (i innych symboli), skoro w jej tekście (bardziej prawidłowo: w tekstach na nią się składających) brak odpowiednika naszego art. 28 ust. 4 konstytucji „godło, barwy, hymn Rzeczpospolitej Polskiej podlegają ochronie prawnej”. Wyjaśniłam (jak to napisałam wyżej) że w USA problem ujmuje się w kategoriach ochrony wolności wypowiedzi. Wbrew zresztą przekonaniu wielu, polska Konstytucja sama w sobie nie reguluje na poziomie Konstytucji zakresu i intensywności ochrony symboli. Jej art. 28 ust. 5 przewiduje, że „Szczegóły dotyczące godła, barw i hymnu określa ustawa”. Co więcej ustawa o symbolach z 1980 roku także sama tej kwestii nie reguluje, przewidując jedynie, że powinny być „szanowane”. Stąd zresztą wziął się cytowany art. 49 prawa o wykroczeniach.

6. Oceniając dopuszczalność parafrazowania hymnu trzeba brać pod uwagę nie tylko charakter i cel parafrazy, ale i to, czy tego rodzaju praktyki się zdarzają, i czy organy ścigania z jednakową gorliwością odnoszą się do każdego z takich ujawnionych wypadków. Ukarany autor omawianej parafrazy z niejaką melancholią stwierdza:

Przypomina też o Edycie Górniak, która zaśpiewała Hymn na melodię Lulajże Jezuniu i o Kaziku Staszewski melorecytującym Mazurka Dąbrowskiego w rytmie disco polo. Ja przypomnę z kolei, że ustawa o symbolach zakazuje (art. 16 ust. 1 ustawy z 1980 r.) umieszczania symboli Rzeczypospolitej Polskiej na przedmiotach przeznaczonych do obrotu handlowego. I kompletne lekceważenie tego przepisu w praktyce.

7. Bardzo żałuję, że żaden z orzekających sądów nie skorzystał z okazji do zajęcia się konstytucyjnymi aspektami sprawy, w której przyszło im orzekać. Jest banalną oczywistością, że wolność wypowiedzi nie ma charakteru absolutnego, do czego sądy się odwołały. Tyle że byłoby może lepiej, gdyby jaśniej wynikało z orzeczenia i jego uzasadnienia, że chwiejna granica między demonstracją, performansem artystycznym i chuligańskim wykroczeniem w tym wypadku rzeczywiście została przez sąd określona proporcjonalnie, po przeprowadzeniu ważenia racji także konstytucyjnych.

We wcześniejszej wersji tekstu pojawiło się zdanie o możliwości wniesienia kasacji."Autorka przeprasza za błąd z nieuwagi: w sprawach takich, jak pana Kapeli, gdzie skazuje się na grzywnę, oczywiście nie ma kasacji. Ale do Strasburga pan Kapela może się, rzecz jasna kierować".