Śmierć Ruth Bader Ginsburg może zmienić Amerykę. Prawica wyczuła szansę na obalenie prawa do aborcji

Śmierć Ruth Bader Ginsburg to koniec epoki. Członkini Sądu Najwyższego przez 27 lat na celebrytkę awansowała stosunkowo niedawno – chyba odkąd prezydentem jest Donald Trump. Lewicująca prawniczka słynęła ze złośliwego krytykowania poczynań głowy państwa. Była też niezłomna w bronieniu praw obywatelskich, także poza salą sądową. Za to doceniła ją popkultura. Jak świeże bułki sprzedają się koszulki z wizerunkiem sędzi w okularach przeciwsłonecznych z podpisem „I dissent!” – „zgłaszam zdanie odrębne!”.

Jest drugim w historii po żyjącym na przełomie XIX i XX wieku Olivierze Wendellu Holmesie członkiem Sądu Najwyższego, któremu Hollywood poświęciło fabularny film pełnometrażowy. Wyprodukowany dwa lata temu obraz nosił tytuł „On the Basis of Sex”, a wyreżyserowała go Mimi Leder. Rok później powstał z kolei dokument pt. „RBG” – to akronim nazwiska sędzi, po którym identyfikowała ją cała Ameryka. Teraz kraj jest w żałobie.

Napisała kilka uzasadnień kluczowych wyroków SN, które stały się źródłami prawa. Między innymi w sprawach zakazu dyskryminacji kobiet przy przyjmowaniu do akademii wojskowych oraz ograniczenia możliwości przymusowej hospitalizacji osób z niepełnosprawnością umysłową. Kiedy w 1993 r. Bill Clinton wskazał ją do Sądu, ledwie trzech senatorów głosowało przeciwko tej kandydaturze. Dziś, przy radykalnym upolitycznieniu tego gremium sędziowskiego, trudno by sobie wyobrazić podobny konsensus.

Kto tworzy prawo, ten tworzy politykę

A dlaczego wybór następcy RBG jest teraz centralnym tematem amerykańskiej polityki? Dr hab. Paweł Laidler z Uniwersytetu Jagiellońskiego w monografii pt. „Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych Ameryki: od prawa do polityki” wskazuje na polityczną supremację trzeciej władzy w tym systemie. „To, że sędziowie tworzą prawo, wynika z ich roli w systemie common law (prawa precedensowego), z czego zatem wynika tworzenie polityki?

Barbara Palmer, politolożka z American University w Massachusetts, przedstawia cztery etapy procesu kreowania polityki: ustalenie agendy, określenie alternatyw, spośród których należy dokonać wyboru, wiążący wybór spośród tych alternatyw oraz wprowadzenie decyzji w życie. Jej zdaniem w wielu wypadkach to działalność sądów jest bliższa powyższemu schematowi aniżeli działalność władzy ustawodawczej podejmującej z natury polityczne decyzje.

Palmer podkreśla, że sędziowie Sądu Najwyższego mają pełną swobodę, jeśli chodzi o wybór spraw, które przyjmują do rozstrzygnięcia, określając, które z kilku tysięcy sporów zasługują na ich uznanie” – pisze Laidler. Według amerykanisty sędziowie sami nie inicjują procesów sądowych, tylko muszą czekać na wniesienie sprawy przez inne osoby, ale liczba wniosków, jakie każdego roku są kierowane do SN z prośba o rozstrzygnięcie sporów, sprawia, że co chwilę konfrontują się z dziesiątkami interesujących i ważnych zagadnień, z jakich muszą wybrać te najistotniejsze.

Wakat po RBG, kłopot dla prezydenta

Donalda Trumpa czeka zapewne dotkliwy, dodatkowy oprócz innych wyzwań toczącej się kampanii ból głowy. Szczególnie teraz, kiedy działa pod presją kampanii wyborczej. To on bowiem musi wskazać nowego sędziego i to takiego, który wzbudzi względnie najmniejsze kontrowersje.

Gdy w 1987 r. Ronald Reagan próbował obsadzić wakujące miejsce, udało mu się to za trzecim razem. Najpierw Senat odrzucił ultrakonserwatywnego sędziego Roberta Borka z Okręgowego Sądu Apelacyjnego w Waszyngtonie (drugiego co do ważności w systemie federalnym, traktowanego jako trampolinę do SN). Stało się tak, gdyż Bork w swych esejach i wystąpieniach krytykował Ustawę o Prawach Obywatelskich (Civil Rights Act) z 1964 r., będącą fundamentem desegregacji rasowej w Stanach Zjednoczonych. W epoce, w której wykluwała się polityczna poprawność, poglądy sędziego brzmiały jak gorzkie żarty z historii społecznej. Drugi kandydat, Douglas Ginsburg, sam zrezygnował pod presją Białego Domu, gdy okazało się, że jako profesor prawa na Harvardzie popalał marihuanę w latach 70. Bez kontrowersji Senat zatwierdził dopiero Anthony’ego Kennedy’ego z Kalifornii (zbieżność nazwisk z rodziną JFK przypadkowa).

Gdy podano do publicznej wiadomości, że to właśnie on ma zostać zaprzysiężony, jego własna współpracowniczka z Komisji Równych Szans w Zatrudnieniu (EEOC) Anita Hill oskarżyła go o molestowanie seksualne. W całej tej sprawie skompromitował się nie tylko Thomas, ale cała parlamentarna Komisja Sprawiedliwości. Jej członkowie, chcąc obronić kandydaturę sędziego, upokorzyli panią Hill dość poważnie. Kandydat przeszedł, choć minimalną przewagą 52 do 48 głosów, lecz senaccy mizogini zostali ukarani: w następnym roku, zwanym “rokiem kobiet", do Senatu wybrano rekordową ich liczbę.

Sędziowie Sądu Najwyższego nie płaczą?

Trochę podobna jest sprawa sędziego Bretta Kavanaugha, wskazanego do SN przez Trumpa dwa lata temu. Po pierwsze, przesłuchania kandydata przed senacką komisją sprawiedliwości we wrześniu 2018 r odbywały się w atmosferze skandalu. Przed komisją zeznawała wówczas psycholożka z Kalifornii Christine Ford, która oskarżyła sędziego o próbę gwałtu w czasach, kiedy oboje chodzili do liceum. Republikańska większość w Senacie mimo poważnych dowodów obciążających Kavanaugha przeforsowała wówczas jego kandydaturę. Skutkiem tego głosujące tradycyjnie na prawicę białe kobiety z przedmieść w wyborach do Kongresu w 2018 r. zdecydowały się poprzeć demokratów, w efekcie czego ci przejęli władzę w Izbie Reprezentantów.

Po drugie, wszystko wskazuje na to, że Kavanaugh kłamał pod przysięgą podczas zeznań przed senatorami. Kontrowersje wokół sędziego znacząco wpłyną na toczącą się kampanię wyborczą, bo z kolei Donald Trump zaciekle broni Kavanaugha, czym jeszcze bardziej antagonizuje kobiecy elektorat.

Senatorowie z partii Trumpa podczas przesłuchań Ford oraz sędziego w komisji sprawiedliwości próbowali zbagatelizować zeznania oskarżającej. Sugerowali, że to spisek kierowany przez demokratów, bo sprawa wyszła na jaw w ostatniej chwili. Christine Ford tłumaczyła jednak, że dopiero kiedy Kavanaugh stał się osobą publiczną i gdy zobaczyła go w telewizji podczas przesłuchań przed komisją, traumatyczne wspomnienia wróciły.

Sam Kavanaugh najpierw stanowczo zaprzeczał. Potem oświadczył, że historia brzmi wiarygodnie, ale Ford musi go z kimś mylić. Kolejnym ciosem były wyniki dziennikarskiego śledztwa specjalisty od tropienia sprawców przemocy seksualnej Ronana Farrowa opublikowane w „New Yorkerze”. Reporter spotkał się z Deborah Ramirez, koleżanką Kavanaugh ze studiów. Kobieta również oskarża go o molestowanie. Komisja sprawiedliwości Senatu w ogóle nie dopuściła jej do głosu, a FBI, robiąc pobieżne śledztwo, zbagatelizowało jej wątek. Dziś ze śledztwa dziennikarskiego wynika, że mogło dojść do poważnego przestępstwa.

Równocześnie znajomy Kavanaugha i Ford z ogólniaka Mark Judge napisał wspomnieniową książkę „Wasted: Tales of a Gen X Drunk” (Zalani. Opowieści o piciu pokolenia X). Jest w niej rozdział o Barcie O’Kavanaughu, który zwykł wymiotować w taksówkach po imprezie i raz w drodze do domu stracił przytomność; po czym szukano go kilka godzin.

Kavanaugh przed komisją bronił się fatalnie. Lawirował, stronił od odpowiedzi na ważne pytania – przede wszystkim na pytanie o to, czy zgadza się, by śledztwo w jego sprawie prowadziło FBI. I zawzięcie atakował demokratów. Szczególnie Amy Klobuchar. Na jej pytanie „Czy przesadzał pan z piciem?” odpowiedział „A pani?”. Chwilami ponosiły go emocje i zalewał się łzami, by po chwili powtórzyć, że jest typowym amerykańskim chłopcem chodzącym regularnie do kościoła. Jego kandydatura przeszła przez Senat większością 51 do 49.

Mitch McConnell zarzuca konserwatywne sieci

Po śmierci Ginsburg demokraci zaapelowali, by wstrzymać się z wyborem nowego sędziego do czasu wyboru nowego prezydenta. Powołują się na precedens, jaki stworzyli republikanie. W 2016 r., ostatnim z ośmiu lat prezydentury Baracka Obamy, zmarł ultrakonserwatywny sędzia Antonin Scalia. Ale stało się to w lutym, kiedy jeszcze ani republikanie, ani demokraci nie mieli swojego kandydata na prezydenta. Obama wskazał jako jego następcę cenionego centrystę, bardzo surowego w sprawach prawa karnego Merricka Garlanda, wówczas prezesa drugiego co do ważności w amerykańskim sądownictwie Sądu Apelacyjnego dla Stołecznego Waszyngtonu.

Tymczasem szef republikańskiego klubu w Senacie Mitch McConnell zablokował procedowanie nad jego kandydaturą. Tłumaczył to tym, że Obama nie ma prawa do takiej decyzji, bo jest lame duck, czyli kulawą kaczką, prezydentem, którego polityczny mandat wkrótce wygasa. I stwierdził wówczas, że nowego sędziego powinna wyznaczyć nowa głowa państwa, wybrana w listopadzie.

Wybory wygrał Donald Trump i na miejsce Scalii wyznaczył konserwatystę Neila Gorsucha. Zdominowany przez Partię Republikańską Senat go zatwierdził na stanowisku i Gorsuch został członkiem Sądu Najwyższego. W miniony weekend McConnell oświadczył, że nie zablokuje prezydenckiej nominacji.

To część misternej gry szefa klubu prawicy. Jest on całkowicie świadom, że przeróżne ekstrawagancje Trumpa szkodzą na dłuższą metę partii, ale trwa lojalnie przy prezydencie i będzie przy nim trwać, jeżeli ten uzyska 3 listopada reelekcję. Trump jest bowiem gwarantem mianowania na zwolnione miejsca w sądach federalnych prawników o konserwatywnych poglądach i zachowawczej linii orzecznictwa. Od początku kadencji obecnego prezydenta skutecznie przeprowadził przez Senat dwie kandydatury do Sądu Najwyższego, 53 do sądów apelacyjnych i 146 do federalnych sądów pierwszej instancji, czyli dystryktowych.

Kto za RBG? A właściwie - która?

W tej chwili stosunek konserwatystów do liberałów w Sądzie Najwyższym wynosi 5-3 (plus wakat po RGB) Według waszyngtońskich insiderów i biorąc pod uwagę nastroje w Ameryce, Trump nie zdecyduje się na wskazanie mężczyzny na miejsce Ginsburg. Giełdę zdominowały w zasadzie dwa nazwiska.

Pierwszym jest Amy Coney Barrett, sędzia Siódmego Okręgowego Sądu Apelacyjnego, profesor prawa na Uniwersytecie Notre Dame, w przeszłości współpracowniczka wspomnianego sędziego Scalii, katoliczka, matka siedmiorga dzieci. Na lewicy budzi ona sporo kontrowersji. Kiedy Trump wybrał ją jako sędzię apelacyjnego sądu federalnego, w trakcie przesłuchania przed senacką Komisją Sprawiedliwości, demokratyczna senator Dianne Fernstein z Kalifornii zarzucała jej ortodoksyjną religijność, mówiąc: „Dogmaty żyją w mocno w pani. I to jest problem”.

Drugą kandydatką Trumpa jest Barbara Lagoa, sędzia Jedenastego Okręgowego Sądu Apelacyjnego. Ma kubańskie korzenie. W przeszłości wchodziła w skład – a przez krótki czas przewodniczyła – stanowemu Sądowi Najwyższemu Florydy. Skończyła Uniwersytet Columbia. Jako adwokat występowała w niesławnej sprawie Eliana Gonzaleza, który jako chłopiec usiłował przedostać się z matką z Kuby do USA. Matka utonęła, a on został uratowany przez rybaków. W związku z tym, że nie stanął samodzielnie na amerykańskiej ziemi, nie objęło go prawo do azylu (tzw. prawo suchej stopy). Mimo zaangażowania społeczności kubańskiej z Florydy, Gonalez został deportowany do Hawany, gdzie mieszkał jego ojciec.

Lagoa jest członkiem Federalist Society, organizacji skupiającej prawników reprezentujących oryginalizm, nurt interpretacji konstytucji w duchu jej pierwotnego znaczenia. Patronem tej doktryny jest zmarły 16 lat temu reaganowski prezes Sądu Najwyższego William Rehnquist, który - krok po kroku, wraz z nowymi sędziami z nominacji Reagana i Busha seniora - zaczął wycofywać się z progresywnych precedensów okresu powojennego. Jego prawnicza filozofia sprowadzała się do tego, że ustawa zasadnicza jest tekstem niezmiennym i nie można interpretować jej, jak by to chcieli nastawieni bardziej lewicowo sędziowie, zgodnie z duchem czasów.

W 1976 roku Rehnquist wyznaczył ramy swojej ideologii w eseju opublikowanym w „Texas Law Review”. Napisał w nim, iż nie ma czegoś takiego jak „żywa konstytucja” i wobec tego sędziowie zobowiązani są do ścisłego trzymania się jej litery, co w praktyce blokowało społeczne zmiany. Solennie krytykował też tzw. sędziowski aktywizm, czyli próby wpływania poprzez wyroki na rzeczywistość. Wspomniane Federalist Society bywa porównywane do Ordo Iuris, a przedstawiciele obydwu stowarzyszeń ze sobą współpracują.

Barrett i Lagoa są z pozoru różne, jak różne bywają Ameryki. Amy jest córką zamożnego adwokata, który większość życia przepracował dla Shella. Matka poświęciła zawodowe życie, by wychować siedmioro dzieci. Rodzice Barbary z kolei wyemigrowali do Miami kiedy zaczęła się rewolucja Castro i swój American Dream realizowali od podstaw. A jednak ideologicznie obie sędzie są jednoznacznie konserwatywne i z pewnością wesprą republikańską frakcję w Sądzie.

Na razie dwie oświadczyły, że - wzorem precedensu, który sam McConnell stworzył w 2016 roku – nie zagłosuje za jakimkolwiek kandydatem wskazanym przez obecnego prezydenta, gdyż jego kadencja kończy się 20 stycznia 2021 roku.

Pierwszą z tej trójki jest dość niezależna w poglądach Lisa Murkowski z Alaski, która dwa lata temu głosowała przeciwko kandydaturze sędziego Bretta Kavanaugha. Drugą - Susan Collins z Maine. Ta reprezentująca lewicowy stan polityczka nie chcę się narazić swojemu elektoratowi. Zresztą sama przegrywa z demokratyczną rywalką w sondażach.

A w tle - obalenie ustawy aborcyjnej

To, kogo wybierze Trump, ma ścisły związek z toczącą się kampanią wyborczą i jest w zasadzie grą va banque. Amy Barrett to wybór bezpieczny dla republikańskiej bazy, z kolei Lagoa może mu pomóc w zdobyciu kluczowego swing state, czyli Florydy. „Washington Post" napisał, że republikańskie władze tego stanu mocno lobbują za sędzią kubańskiego pochodzenia i obiecują prezydentowi, że da mu to niemal pewne zwycięstwo w Słonecznym Stanie. Do tego Lagoa jest o wiele mniej kontrowersyjną postacią, jej kandydatura do Sądu Okręgowego zdobyła 80 głosów w Senacie, a Barret tylko 55. Trumpa za jej wybór mogą poprzeć Latynosi i kobiety. Ale znowu: może się obrazić konserwatywna baza, która chce Barrett ze względu na jej stanowcze antyaborcyjne poglądy. Prezydent może przekonywać, że sędzia ta doprowadzi do delegalizacji aborcji w USA, ale tu minie się z prawdą.

Tymczasem progresywni demokraci domagają się od swoich liderów, a przede wszystkim od kandydata na prezydenta Joego Bidena aktywnego blokowania kogokolwiek wskazanego przez Trumpa przed 3 listopada. Problem polega jednak na tym, że nie ma za wielu prawnych narzędzi, by to zrobić. Sam Biden raczej nabrał wody w usta i oświadczył w poniedziałek 21 września, że liczy na kompromis i współpracę obu partii przy wybieraniu nowego sędziego Sądu Najwyższego.

Autor jest dziennikarzem „Dziennika Gazety Prawnej"