Stare prawo, lecz prawo. Tak idee Rzymian pomogły aktywistom LGBT+ wygrać z Kają Godek

Prawo rzymskie prywatne (regulujące stosunki między jednostkami) rozwija się od dwóch i pół tysiąca lat. Choć pierwotnie wiązać miało małą obywatelską wspólnotę nad Tybrem, a w swej najdawniejszej warstwie wyrasta z magii i religii, wraz z ekspansją Rzymu urosło do porządku prawnego całego Śródziemnomorza.

Ponownie odkryte w średniowieczu, w czasach nowożytnych zostało podstawą systemów prawnych Starego Kontynentu. Wpłynęło także na rozwój prawa w Anglii. Pochodzi z niego wiele założeń naszego prawa prywatnego – zasady obrotu, umów, spadkobranie, prywatnoprawne rozumienie własności: język i gramatyka prawa.

Jego piewcy dopatrują się w nim takich wartości, jak humanitas (człowieczeństwa), aequitas (słuszności), benignitas (dobrotliwości) – źródeł zasad i wolności, które w czasach najnowszych wpływają na takie założenia konstytucyjne, jak pojęcie godności człowieka czy wolności obywatelskich.

Profesor Jakub Urbanik (kierownik Katedry Prawa Rzymskiego i Antycznego UW, aktywista na rzecz praw osób LGBT+, związany ze stowarzyszeniem “Miłość nie wyklucza”) zajmuje się nim na co dzień i właśnie z prawa rzymskiego czerpie energię do działania.

W czym może współczesnym aktywistom pomóc prawo tworzone tysiące lat temu? Czy ma sens, aby dalej było jednym z kluczowych przedmiotów wykładanych na europejskich wydziałach prawa?

Krzysztof Katkowski, OKO.press: „Czy prawo rzymskie przestało istnieć?” - to pytanie, które porusza pan w swoich wykładach. Samo w sobie może brzmieć absurdalnie, bo jednak dalej pan je wykłada.

Jakub Urbanik, profesor UW: To pytanie wziąłem do mojego naukowego mistrza, prof. Witolda Wołodkiewicza, który udowadniał przewrotnie, że istnieje, ale jako pewien sposób myślenia i jako przedmiot uniwersytecki niesłusznie kojarzony z masą łacińskich sformułowań, czy mechanicznie wkuwanych sposobów, dajmy na to, na wyzwolenie niewolników.

Jego sens natomiast to uczenie gramatyki prawa, języka, który tworzy, okazji do krytycznego konfrontowania się z jego rozwiązaniami. Rzymianom zawdzięczamy schematy myślowe rozwiązywania prawnych problemów, podstawowe pojęcia języka stworzonego po to, by rozwiązywać konflikty. A te wzorce pozostały niezmienione przez wieki.

Według Louisa Aragona i Mieczysława Jastruna prawo rzymskie przestało istnieć podczas wojny. Rzymskiej “humanitas” na próżno bowiem szukać w nieludzkim ustawodawstwie nazistów i faszystów. W tym sensie prawo rzymskie miałoby stanowić zalążek praw człowieka. Jest pan też aktywistą, który walczy z homofobią w Polsce, i który procesuje się z Kają Godek czy ministrem Czarnkiem. Jaki wpływ na to miały pana zawodowe zainteresowania?

Zawsze myślałem o sobie jako o „historyku”, kulturą antyczną zacząłem interesować się w liceum. Tam moja naukowa matka, profesorka Maria Zabłocka, wciągnęła mnie w prawo rzymskie.

Kiedy zaczęła się moja przygoda z aktywizmem prawnym, nagle zrozumiałem, że studia prawnicze siedzą we mnie głęboko, że rozumiem współczesne postępowania, potrafię docenić rolę prawnych konstrukcji. Oczywiście nie działam sam, te sprawy prowadzą fantastyczni “prawdziwi” prawnicy: Paweł Marcisz, Wojciech Kozłowski wraz z Anetą Jadach, czy Michał Wawrykiewicz i Sylwia Gregorczyk-Abram.

Prawo rzymskie to bardzo ważny przedmiot w edukacji prawniczej. Chodzi tutaj przede wszystkim o wejście w pewien perwersyjny sposób myślenia. Perwersyjny, czy nie-zwyczajny. To myślenie kategoriami, sformułowaniami, które często są kontrintuicyjne. I ja, mimo historycznego skrzywienia, mogę więcej kwestii zauważyć. Prawo rzymskie nie jest dla mnie zbiorem jakichś wydumanych humanistycznych idei, ale drogą do rozwiązywania problemów prawnych. A na tym opiera się mój aktywizm.

Czyli aktywizm, ale głową w starożytności?

Można tak powiedzieć. Z jednej strony mam szansę na różne refleksje teoretyczne, a z drugiej – na działanie. Tak było z ostatnim wyrokiem sądu apelacyjnego w procesie, który szesnaścioro osób aktywistycznych LGBT+ (w tym i ja) wytoczyło Kai Godek.

Staramy się wykazać, że p. Godek naruszyła nasze dobra osobiste homofobicznymi wypowiedziami. To sprawa przełomowa, bo wcześniej sądy niechętnie uznawały, że ogólne, nienawistne sformułowania mogą naruszać godność poszczególnych członków grupy, do której się odnoszą.

W naszym procesie było trochę inaczej. Udało się przekonać sąd, by zmienił dotychczas przeważający pogląd na dobra osobiste, jest to zatem punkt zwrotny w nauce prawa, tutaj konkretnie prawa cywilnego.

Zwrot ten przekłada się wprost na ochronę społeczności przed mową nienawiści, czyli pokazuje, jak skuteczny, choć żmudny, może być aktywizm prawny. Dopełnia on przy tym aktywizm masowego protestu, znacznie bardziej żywiołowy i spontaniczny. Przy okazji tego procesu naprawdę doszło do przełomu.

Jakiego?

Choć pojęcie zniewagi, iniuria (z której to konstrukcji czerpie dzisiejsza wizja dóbr osobistych) oryginalnie chroniło cześć obywatelską konkretnej osoby, to okazuje się, że może pośrednio służyć do prewencji działań naruszających godność grupy, do której konkretna osoba przynależy.

Oczywiście ogromnym i nadmiernym uproszczeniem byłoby postawić obok siebie iniurię i dzisiejsze pojęcie naruszania dóbr osobistych.

Rzymska zniewaga była przedmiotem debat i uściśleń w wiekach średnich i epoce nowożytnej, a toczono spory o jej znaczenie i później. Dla przykładu: w Niemczech to sądy ustaliły, że paragraf kodeksu cywilnego opisujący szkodę zadaną drugiej osobie podlega rozszerzającej interpretacji, a zupełnie niedawno sądownictwo francuskie odmówiło ochrony prawa do prywatności - jednego z dóbr osobistych właśnie – osobom prawnym.

To regulacja, która naprawdę dalej jest żywotna.

Czyli sobie tak żyjemy według tego prawa rzymskiego, a ono się zawsze umie do nas dostosować?

Nie tyle prawo rzymskie, ile prawo w ogóle. Zwracał uwagę na to chociażby Ernst Rabel, jeden z ojców komparatystyki prawniczej. Stwierdzał, że jeśli jakaś figura prawna kiedyś, w historii, miała pewne zastosowanie, nie znaczy, że musi mieć je raz na zawsze.

To trochę jak z aspiryną, której wiele zastosowań wprowadzono wiele lat po jej pierwszym zastosowaniu.

Dobry przykład przynosi jeden z pierwszych pomników prawa rzymskiego, a mianowicie Ustawa XII Tablic. Mamy tam na pierwszy rzut oka dziwny przepis mówiący o tym, że po trzykrotnej sprzedaży syna ojciec traci nad nim władzę.

Sporne jest, czy oryginalnie norma ta ograniczała prawo ojca do wielokrotnego sprzedawania syna w celach zarobkowych (pewnie do pracy sezonowej), czy też, przeciwnie, pozwalała syna sprzedać aż trzy razy (inaczej niż córki, nad którymi tracono władzę już po jednokrotnej sprzedaży).

Wiemy natomiast, że dość szybko przybrała nowe znaczenie: utrata władzy nad synem z sankcji stała się celem trzykrotnej sprzedaży. Dzięki trzem dokonywanym z zaufaną osobą sprzedażom można było bowiem uwolnić dziecko spod swojej władzy, czyli “emancypować je”. I ten uboczny skutek stał się z biegiem czasu głównym celem stosowania tego pradawnego przepisu.

Świetnym przykładem może być zresztą właśnie sama forma najdawniejszej rzymskiej “sprzedaży” wykorzystywanej w tym rytuale. Dokonywano jej za pomocą zrytualizowanego aktu, zwanego mancypacją, czyli “uchwyceniem ręką” wobec przynajmniej pięciu świadków.

Od czegoś, co pewnie na początku było sposobem tylko na zbywanie rzeczy, udało się przejść do abstrakcyjnego aktu przenoszącego władztwo na rzeczami i osobami. Ten akt stał się później podstawą między innymi do wykształcenia się testamentów, które można było tworzyć tak naprawdę według własnej, nieskrępowanej woli (czyli tak, jak wygląda to obecnie!). A co jeszcze ważniejsze: mógł tez być stosowany do zmiany przez kobietę niewygodnego dla niej opiekuna.

Cycero w jednej ze swych mów atakuje prawników, którzy tak daleko posuniętą interpretacją “wypaczyli” oryginalny sens aktu: pierwotnie “sprzedaż” kobiety za pomocą mancypacji miała służyć podporządkowaniu kobiet ich mężom, a w jego czasach stała się receptą na ograniczenie męskiej kontroli nad kobietami.

Czyli prawo rzymskie początkiem współczesnego prawa rozwodowego?

To trochę bardziej skomplikowane. Ale na pewno małżeństwo czasów rzymskich było przełomowe, jeśli chodzi o kwestie prawne w tym aspekcie.

Bo?

Bo małżeństwo rzymskie tworzy wspólna wola pożycia obydwojga małżonków. To oznacza, że teoretycznie, jeśli któremuś z nich “odechce” się być mężem czy żoną, to małżeństwo natychmiast ustaje: nie ma nawet obowiązku powiadomienia drugiej strony.

To ogromnie niepraktyczne rozwiązanie. Pytanie zatem: po co taka niepraktyczna i nieintuicyjna konstrukcja. Odpowiedział na nie Fritz Schulz, stwierdzając, że nieskrępowana wolność rozwodu dana obojgu małżonkom, inaczej niż w innych kulturach śródziemnomorskich, czyni ich równymi.

Co roku omawiam ten przykład na zajęciach, bo pokazuje, jak ważne jest prawo rzymskie. Można użyć go, by skłonić studentów do zastanowienia się, jak prawo się kształtuje, po co powstają pewne figury prawne, czy ich sens się w czasie nie zmienia.

Przypomnijmy, że było to prawo eksperckie, w swoim szczytowym okresie rozwoju tworzone głównie przez opinie prawne uczonych jurystów czyli jurysprudencję oraz decyzje urzędników. Co ciekawe fakt, że juryści czasem nie zgadzali się z sobą w swych opiniach, nie pozbawiał je mocy wiążącej. Nasze źródła zachowały liczne ślady tych kontrowersji, zwane ius controversum.

Rozwiązania proponowane przez poszczególnych jurystów pozostają, mimo sprzeczności, prawdziwe (pisał o tym w swoim opus magnum dziekan naszego Wydziału, Tomasz Giaro) i przez to są obowiązujące (dla nas, przyzwyczajonych do tego, że prawo ma być spójnym systemem to niesłychane!), a sędzia ma wybrać tę opinię, która go bardziej przekonuje.

A to jest sednem rozmowy o prawie, o tym, jak w ogóle interpretujemy prawo. Co jest ważniejsze: literalne rozumienie, forma aktu, czy może celowość przepisu?

To wtedy zadawano te pytania po raz pierwszy i odpowiadano na nie na poziomie technicznym, posługując się abstrakcyjnymi kategoriami prawnymi. A kategorie takie pozwalają nam abstrahować choć trochę w naszych sporach od emocji czy ideologii i znaleźć może łatwiej jakieś punkty wspólne.

Oderwanie się od emocji czy własnego osądu może wydawać się trochę nierealne, zwłaszcza przy wszystkich sformułowaniach pochodzących z prawa rzymskiego jak „dobra wiara” czy „ostatni spokojny stan posiadania”, które pojawiają się także we współczesnym polskim prawie.

Ale ja nie mówię, że to jest narzędzie, które daje nam idealne wyniki. Mówię, że daje przenieść spór na zupełnie inny poziom. To tego właśnie nauczyli nas Rzymianie.

Znowu odniosę się do procesu z Kają Godek. Pierwszy poziom to ten oczywisty: walka o prawa człowieka. Drugi poziom to jednak kwestia tego prawniczego uniwersum. Jakich norm użyć, aby walczyć z homofobią?

To trudne, bo nie ma w Polsce regulacji ograniczających homofobiczną mowę nienawiści. Można uznać, że nic się nie da zrobić. Ale można zadziałać “po prawniczemu”, starając się użyć do nowych celów już istniejących narzędzi: tak jak robili to Rzymianie.

W naszym przypadku do znanej prawu cywilnemu konstrukcji „dóbr osobistych”, jak już mówiłem, zawdzięczającej swoje istnienie przetransformowanemu przez dzieje rzymskiemu deliktowi zniewagi.

Bronimy się przed naruszeniem naszych dóbr osobistych: godności, poczucia bezpieczeństwa, dobrostanu obywatelskiego, a przy okazji rugujemy z przestrzeni publicznej nienawistne stwierdzenia godzące w całą społeczność.

A Konstytucja nie wystarcza?

Artykuł 47 Konstytucji stanowi, że „każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”. A zatem państwo polskie ma stać na straży ludzkiej godności.

W kwestii osób LGBT+ takich regulacji jednak po prostu nie ma. Nie wprowadzi ich ani władza ustawodawcza, ani wykonawcza. Nadzieja pozostaje więc w tej sądowniczej. Do tego potrzebna jest odpowiednia interpretacja, a do niej potrzeba znajomości kontekstów.

Konteksty można wskazywać poprzez odnoszenie się do tego, co już zaszło. Możemy, znając historię i ewolucję instytucji prawnych pokazywać, jak się zmieniało ich znaczenie w czasie i tymi argumentami przekonywać sędziów, że prawo jest dynamiczne, a nie statyczne, że można i trzeba odczytywać je cały czas na nowo – zwłaszcza wobec tak wyraźnej konstytucyjnej gwarancji ochrony czci.

No dobrze, prawo rzymskie jest podstawą wartości humanistycznych w prawie, ma też wątki emancypacyjne. Z drugiej strony to prawo radykalnie patriarchalne, drobiazgowo regulujące niewolnictwo, prawo wykluczające.

To prawda, że kobiety mają tam dosyć dobrą pozycję – ale kobiety pochodzące z określonych grup społecznych. Obywatelki, zamożne, zwłaszcza wdowy lub rozwódki.

Mówienie o rzymskich jurystach, że byli prekursorami praw człowieka czy Unii Europejskiej, wydaje się daleko idącym uproszczeniem, nadinterpretacją. Wyjmujemy bowiem z kontekstu społecznego i historycznego miło brzmiące stwierdzenia (jak choćby to umieszczone na warszawskim Pałacu Sprawiedliwości powiedzenie Ulpiana, że “wedle prawa naturalnego wszyscy ludzie są równi”) i nadajemy im charakter powszechnie obowiązujący, czy postulujący.

Zapominając zupełnie, że w tej społeczności, której cechą immanentną była nierówność i wykluczenie (mężczyzn i kobiet, wolnych i niewolników, obywateli i nieobywateli) “prawo naturalne” w zasadzie nie miało mocy wiążącej. To dopiero my, dziedzice i dziedziczki rewolucyjnej francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela (ale przecież już nie Obywatelki, co postulowała intelektualistka Olympe de Gouges) nadajemy im nowe znaczenia i staramy się na nowo odczytać.

Prawo rzymskie inspiruje też prawicę i to z nią się chyba je raczej kojarzy.

W kontekście wspomnianego już małżeństwa trzeba przypomnieć, że swoiście rekonstruowana idea małżeństwa rzymskiego, gdzie to nie równość wybijano na pierwsze miejsce, a jego ściśle obywatelski charakter, była argumentem za ustawami norymberskimi.

Skoro Rzymianie dopuszczali małżeństwa tylko w ramach grupy obywateli, to i czasy współczesne mogą je tak ograniczać, wykluczając prawne związki z osobami pochodzenia żydowskiego, czy ogólniej z „obcymi”.

Nie tak znowu dawno to swoiste, pozakontekstowe odczytanie rzymskich źródeł dało argumenty sędziom Pejchalowi i Wojtyczkowi do ich zdania odrębnego do wyroku w sprawie Orlandi i in. przeciwko Włochom, sankcjonującym obowiązek instytucjonalizacji związków osób tej samej płci.

Bywa też prawo rzymskie używane w kontekście sporu o aborcję. Część romanistów wskazuje na to, że Rzymianie chronili również tych, którzy się nie urodzili. Ale zapominają jednocześnie, że w ustawie XII Tablic mamy nakaz zabicia dziecka, które urodziło się zdeformowane oraz o fakcie, że w zasadzie aborcja w Rzymie była karalna tylko wtedy, gdy godziła w interes ojca dziecka.

Nie chodziło więc o żadne „chronienie życia”, ale prawne podtrzymywanie pewnych, sankcjonowanych również religijnie, form patriarchalnej władzy.

Krótko mówiąc: należy prawa rzymskiego używać mądrze, bo inaczej może się okazać argumentacyjnym mieczem obosiecznym.

Ale i tak, nawet jeśli przyjmiemy prawo rzymskie jako pewien ważny punkt odniesienia, o którym zapominamy, to prowadzi to do pewnej archaizacji prawa. Dalej mi trudno zrozumieć, czemu w kodeksach cywilnych większości krajów europejskich znajduje się oddzielny artykuł dotyczący własności uciekającego roju pszczół wyjęty z opinii prawnych jurysty Gajusza.

Często powtarzana i zapewne zmyślona anegdota mówi, że wzięło się to stąd, że któryś z twórców tych kodeksów, był zapalonym bartnikiem. Dla mnie to raczej przykład długiego trwania szkolnych przykładów ciągnących się od czasów prawa rzymskiego.

Pszczoły to przecież niezwykle wdzięczny poligon rozumowań prawniczych. To stworzenia na wpół dzikie, na wpół udomowione, cyklicznie porzucają swe siedziby, czasem osiedlając się na cudzym gruncie: do kogo zatem powinny należeć? A ich miód?

Ileż okazji do treningu rozumowań! Dopiero wchodząc w ten specyficzny sposób myślenia, przyswajamy sobie prawo, uczymy je praktykować, a w dalszej perspektywie zdobywamy narzędzi do walki o nasze prawa.

Warto zatem mądrze je zgłębiać: jego aspekty pozytywne i negatywne, widzieć, jakie miało problemy i ograniczenia. Rzymianie przy tym są konserwatywni: niechętni rewolucjom w prawie, nie anihilują wprost przebrzmiałych społecznie czy ekonomicznie norm, tylko starają je się obchodzić.

To też ważne: uczymy się z prawa rzymskiego jak obejść niektóre ściany bez ich rozbijania. Często to działanie łatwiejsze, choć może nie tak spektakularne. Tego uczy nas dobrze zrozumiane, a nie wkute, prawo rzymskie. Ale to stwierdzenie tak naprawdę dotyczy każdej dziedziny prawa.