Tożsamość płciowa wylatuje z reformy kodeksu karnego. Ministerstwo wycofuje się z własnej propozycji

Zmiana przepisów dotyczących mowy nienawiści była jedną z pierwszych obietnic Koalicji 15 Października. Zapisano ją nawet w umowie koalicyjnej:

„Znowelizujemy kodeks karny tak, aby mowa nienawiści ze względu na orientację seksualną i płeć była ścigana z urzędu”.

W marcu 2024 ministerstwo sprawiedliwości przedstawiło projekt nowelizacji kodeksu karnego. Zmienić się miały przepisy dotyczące nie tylko samej mowy nienawiści, ale i pozostałych przestępstw motywowanych uprzedzeniami, czyli:

• stosowanie przemocy lub groźby (art. 119 kodeksu karnego);
• nawoływanie do nienawiści (art. 256 kodeksu karnego);
• publiczne znieważenie lub naruszenie nietykalności cielesnej (art. 257 kodeksu karnego).

Do tej pory na podstawie powyższych przepisów

Ministerstwo zaproponowało, aby do katalogu przesłanek chronionych i ściganych z urzędu dopisać:

• orientację seksualną,
• płeć,
• wiek,
• niepełnosprawność,
• i tożsamość płciową.

Jednak ta ostatnia wyleciała właśnie z drugiej wersji projektu, którą pod koniec października opublikowano na stronach Rządowego Centrum Legislacji.

Projekt zgody koalicyjnej, który sprawia problemy

Pierwsza wersja projektu przeszła przez konsultacje i po akceptacji rządu miała trafić pod obrady Sejmu. Niespodziewanie jednak projekt wrócił do ministerstwa.

„W toku prac pojawiła się jedna wątpliwość dotycząca wymiaru kar. Ponieważ te kary, które były przewidziane, są dość restrykcyjne, bo przewidują tylko karę pozbawienia wolności. W uzgodnieniu z komisją kodyfikacyjną prawa karnego zaproponujemy poprawkę, by to była kara grzywny, ograniczenia wolności i pozbawienia wolności” – tłumaczył w lipcu Adam Bodnar na antenie RMF FM.

W tej samej rozmowie minister sprawiedliwości wyrażał nadzieję, że rząd przyjmie projekt do końca miesiąca. “W tej sprawie nie powinno być problemów ze zgodą w koalicji” – powiedział Bodnar.

Problemy jednak się pojawiły, bo znowelizowany projekt został przedstawiony rządowi dopiero pod koniec października. Zawiera poprawkę dotyczącą kar, którą zapowiedział minister sprawiedliwości oraz zmianę, o której wcześniej nie wspominano, czyli usunięcie przesłanki tożsamości płciowej.

Osoby transpłciowe, łysi, alkoholicy i kociarze

Ministerstwo usnęło tożsamość płciową z projektu nowelizacji, bo, jak tłumaczy, w toku konsultacji publicznych pojęcie to wywoływało “wątpliwości interpretacyjne”.

Na 46 podmiotów (w tym m.in. Rzecznik Praw Obywatelskich, Stowarzyszenie Prokuratorów Lex Super Omnia oraz prokuratury regionalne i sądy apelacyjne), które przedstawiły swoje stanowisko wobec projektu, tylko dwie zgłosiły uwagi do pojęcia “tożsamości płciowej”.

Stowarzyszenie Absolwentów i Aplikantów KSSiP Votum zaproponowało umieszczenie definicji tożsamości płciowej w Kodeksie Karnym.

Z kolei według Ordo Iuris projekt wykazuje się “nadmierną, inspirowaną ideologicznie kazuistyką”.

W swojej argumentacji Ordo Iuris wspiera się na opinii upolitycznionej Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej podobnego projektu:

Oczywiste jest, że również grupy tych osób narażone są na działanie lub zaniechanie stanowiące przemoc lub groźbę bezprawną”.

Ministerstwo sprawiedliwości broni jednak swojej decyzji. Tłumaczy, że ujęcie w kodeksie przesłanki tożsamości płciowej nie jest konieczne, aby zapewnić osobom transpłciowym ochronę.

„Określenie «w związku z płcią», jest szersze. Nie chodzi już tylko o zachowania np. znieważające z uwagi na to, że inna osoba jest kobietą albo mężczyzną, lecz także o wszystkie inne zachowania, dla których kwestia płci ma znaczenie istotne, bez względu na to, o jaką płeć chodzi” – wyjaśnia ministerstwo. I dodaje, że podobne rozwiązanie zastosowano w prawodawstwie niemieckim.

O problemach ustawodawcy z tożsamością płciową rozmawiamy z Jarosławem Jarugą, adwokatem z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka:

Leonard Osiadło, OKO.press: Ordo Iuris bije na alarm, że pojęcie tożsamości płciowej nie jest pojęciem zdefiniowanym przez ustawodawcę. Nie może się zatem znaleźć w kodeksie karnym, bo byłoby to niezgodne z konstytucyjną zasadą określoności czynu zabronionego.

Adwokat Jarosław Jagura, Helsińska Fundacja Praw Człowieka: Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby pojęcie “tożsamości płciowej” zdefiniować. Art. 115 kodeksu karnego zawiera słowniczek pojęć pojawiających się w ustawie, do którego można dodać także definicję tożsamości płciowej.

Ministerstwo sprawiedliwości wycofując przesłankę “tożsamości płciowej” tłumaczy, że odpowiednią ochronę osobom transpłciowym da przesłanka chroniąca płeć.

Jak popatrzymy na orzecznictwo polskich i międzynarodowych sądów, to faktycznie z braku szczegółowych przepisów udaje się wyinterpretować ochronę dla osób transpłciowych z przesłanki zakazu dyskryminacji ze względu na płeć. Tylko to, że się da, nie znaczy, że jest to powszechna praktyka wśród polskich sędziów i prokuratorów. Trzeba mieć na względzie także zasadę pewności prawa karnego. Potencjalni sprawcy, jak i osoby pokrzywdzone, muszą mieć pewność, co jest, a co nie jest przestępstwem. Dlatego różne instytucje międzynarodowe od lat zobowiązują Polskę do zmiany przepisów i mówią wprost, że należy wprowadzić przesłankę tożsamości płciowej, aby nie było wątpliwości co do tego, że ta grupa osób jest także objęta ochroną.

Ministerstwo ma jednak wątpliwości i poprosiło Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego o opinię. Jej przewodniczący, prof. Wróbel uważa, że sformułowanie “ze względu na płeć” jest trafniejsze, bo jest szersze i mniej subiektywne niż tożsamość płciowa. “Subiektywizacja w prawie karnym jest dość niebezpieczna, bo może wikłać w ścieżkę niezrozumienia” – powiedział profesor w rozmowie z Gazetą Wyborczą.

Tylko nikt chyba nie postuluje, żeby wybrać jedną z tych przesłanek, tylko żeby oprócz przesłanki płci była także przesłanka tożsamości płciowej. Więc tu chodzi tak naprawdę o doprecyzowanie, że ochrona przed przestępstwami z nienawiści dotyczy także osób transpłciowych. Wydaje się, że interpretacja profesora Wróbla idzie w takim kierunku, że płeć osób transpłciowych “zasługuje” na taką samą ochronę jak osób cispłciowych i dlatego nie trzeba pojęcia tożsamości płciowej wyodrębniać. Tylko pytanie, czy taka interpretacja przyjmie się także w orzecznictwie. Czy za parę lat nie wylądujemy w Sądzie Najwyższym, żeby rozstrzygnąć, czy przesłanka płci chroni osoby transpłciowe czy jednak nie? Więc lepiej byłoby to po prostu doprecyzować już teraz, na poziomie przepisów kodeksu karnego.

Co ciekawe, te „wątpliwości interpretacyjne” pojawiały się już na etapie konsultowania pierwotnego projektu. Wtedy ministerstwo je zbagatelizowało, tłumacząc, że kodeks karny posługuje się wieloma niezdefiniowanymi pojęciami.

Bo to faktycznie nie jest tak, że każde słowo w kodeksie karnym jest zdefiniowane. Pojęcia pochodzenia etnicznego, wyznania czy bezwyznaniowości też nie mają w kodeksie swoich definicji. Tak samo przepis dotyczący rozboju posługuje się pojęciem “innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu” i go nie definiuje. Tym samym kodeks pozostawia sądom pewien margines swobody w interpretowaniu tego, co takim niebezpiecznym przedmiotem może być. I do interpretacji takich przepisów sądy muszą podchodzić zdroworozsądkowo, sięgając do intuicyjnego rozumienia pojęć, bo nie da się wszystkiego spisać. Życie pisze scenariusze, jakie ustawodawcy nawet nie przyszłyby do głowy.

A może chodzi o to, że “tożsamość płciowa” nie jest jeszcze powszechnie znanym i dobrze rozumianym pojęciem i jako termin “specjalistyczny” potrzebowałaby właśnie zdefiniowania w kodeksie karnym tak jak “groźba bezprawna” czy “handel ludźmi”?

Można się spierać o to, czy “tożsamość płciową” można interpretować zdroworozsądkowo, czy to jednak jest specjalistyczny termin. Dlatego, jeśli miałoby to rozwiać wątpliwości, to nic nie stoi na przeszkodzie, żeby definicję tożsamości płciowej w kodeksie zawrzeć. Ewentualnie można byłoby zdefiniować pojęcie płci i tam dookreślić, że chodzi także o kwestie związane z tożsamością płciową.

No właśnie, nowelizacja zakłada także zmianę brzmienia przepisów dotyczących przestępstw z nienawiści. Do tej pory mówiły one o groźbach czy stosowaniu przemocy “z powodu” jakiejś przesłanki, a po zmianach przestępstwami będą czyny popełniane „w związku” z daną przesłanką. Co w praktyce oznacza ta zmiana?

Pozwoli na szersze stosowanie tych przepisów. Wcześniejsza ujęcie “z powodu” wymagało wykazania związku przyczynowo-skutkowego między przesłanką a czynem. Ujęcie “ze względu na” czy „w związku z” pozwala przyznać ochronę nie tylko osobie, która jest posiadaczem danej cechy, ale też osobie, która została o nią posądzona czy też jest w relacji z osobą, która ją posiada. Czyli na przykład nie rozpatrujemy jakiej orientacji jest osoba, która została pobita, kiedy niosła tęczową flagę, tylko uznajemy, że ze względu na symbolikę tej flagi doszło do popełnienia przestępstwa z nienawiści ze względu na orientację seksualną.