Amerykanie chcą od Polski 2,5 mld zł odszkodowania za chaos w energetyce odnawialnej. Rząd: to nie nasz problem

W 2010 roku należąca do państwowego Taurona spółka Polska Energia – Pierwsza Kompania Handlowa podpisała z Invenergy 15-letnie kontrakty na zakup energii i tzw. zielonych certyfikatów. Ceny energii i certyfikatów miały być niższe od rynkowych, ale okres trwania umowy gwarantował inwestorowi opłacalność inwestycji. W 2015 roku polska spółka zerwała umowy z właścicielami farm wiatrowych. Polska Energia tłumaczyła, że właściciele farm odmówili renegocjacji umów w obliczu „zmieniających się realiów rynkowych”, czyli znacznego spadku cen zielonych certyfikatów.

W lipcu 2017 Invenergy wniosło pozew przeciw Tauronowi do polskiego sądu. Domagało się 1,2 mld zł odszkodowania. Przewidywaliśmy wówczas, że na tym się nie skończy i sprawa może ostatecznie trafić do trybunału arbitrażowego. I faktycznie, 16 września 2017 Amerykanie oznajmili, że jeśli nie dojdzie ugody, pozwą państwo polskie na podstawie umowy o ochronie inwestycji. Zażądają od nas aż 2,5 mld zł.

"Dwustronne umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji chronią inwestorów, których prawa zostały naruszone przez inne państwo, co właśnie przydarzyło się Invenergy w Polsce" - mówi główny prawnik firmy Michael Blazer.

Ministerstwo energii w kuriozalnym oświadczeniu odpowiedziało: to nie nasza sprawa.

"Polski rząd nie jest stroną umów. Spór dotyczy relacji handlowych między spółkami prawa handlowego. Bezpośrednia ingerencja Skarbu Państwa w działalność operacyjną tego typu podmiotów byłaby niezgodna z prawem" - czytamy w oświadczeniu.

To nieprawda, bo to właśnie polski rząd będzie stroną sporu i to z pieniędzy polskich podatników zapłacone będzie odszkodowanie, jeśli arbitraż zakończy się nie po naszej myśli. Postawa rządu jest więc chowaniem głowy w piasek.

Ale sprawa ma jeszcze jeden wymiar: wątpliwości budzi sam mechanizm. Czy to w ogóle w porządku, że Amerykanie mogą dochodzić odszkodowania nie tylko przed polskim sądem, lecz także przed niejawnym międzynarodowym trybunałem?

Inwestycje bez ryzyka

BIT-y (Bilateral Investment Treaties) to umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji. Polska chętnie zawierała je w latach 80. i 90. Podobnie robiły inne kraje naszego regionu, które za wszelką cenę chciały przyciągnąć do siebie kapitał inwestycyjny. Z inicjatywą wychodzili w pierwszej kolejności dyplomaci krajów rozwiniętych. Polska podpisała łącznie ponad 60 takich umów. Na podstawie umów inwestorzy zagraniczni mogą pozywać państwo np. za wywłaszczenie lub dyskryminację. Kłopot w tym, że rządy są też pozywane za niekorzystne dla inwestora zmiany prawa lub nawet orzeczenia sądów. To sprawia, że BIT-y stanowią skuteczny straszak na rządy, których polityka nie jest po myśli inwestorów.

Przeciwko Polsce mechanizm został użyty kilkanaście razy. Z danych Prokuratorii Generalnej wynika, że w 2016 roku Polska toczyła spór w 11 postępowaniach, których stawką było łącznie od 8 do 9 miliardów zł. Najbardziej znany jest pozew holenderskiego Eureko, które zaskarżyło Polskę za to, że nie pozwoliła spółce przejąć kontroli nad PZU. Spór zakończył się ugodą. W 2009 roku Polska zapłaciła spółce 4,77 mld złotych.

Od lat sprzeciw wielu ekonomistów i aktywistów (na przykład z polskiego Instytutu Globalnej Odpowiedzialności) budzi fakt, że zagraniczni inwestorzy mogą pozywać Polskę do powoływanego ad hoc międzynarodowego trybunału, który w niejawnym werdykcie może obciążyć państwo polskie (a więc nas wszystkich) olbrzymią kwotą odszkodowania. Tymczasem rodzime firmy nie mogą w taki sposób dochodzić odszkodowań od własnego państwa: dla nich ostateczną instancją jest polski sąd. To układ, który faworyzuje zagraniczne firmy. Przede wszystkim te wielkie, bo małych nie stać na spór przed trybunałem arbitrażowym - kosztowne i ciągnące się latami przedsięwzięcie.

Strona społeczna - jak np. związki zawodowe - może oczywiście zapomnieć o takim przywileju jak pozasądowa instancja nakazująca wypłatę pracownikom kompensaty za niekorzystne zmiany w prawie.

Komisja Europejska przeciw niektórym BIT-om

Na problematyczność BIT-ów zwróciła uwagę Komisja Europejska, która twierdzi, że stosowanie takich umów narusza reguły wspólnego rynku wewnątrz UE. To nie znaczy koniecznie, że Unia ma kłopot z samą ideą umów inwestycyjnych (co innego obywatele Unii: zwłaszcza mieszkańcy zachodniej Europy są im raczej przeciwni, jak wynika z sondaży). Na mocy traktatu lizbońskiego sama ma prawo zawierania analogicznych porozumień z krajami spoza UE (TTIP i CETA to przykłady umów zarazem inwestycyjnych i handlowych, negocjowanych na poziomie unijnym; obydwie wywołały gigantyczny opór społeczny w zachodniej Europie). Komisja Europejska nie chce natomiast, aby wewnątrzunijne BIT-y dublowały prawo wspólnotowe.

Rząd PiS - nietypowo, bo zgodnie z sugestią KE - planuje wypowiedzieć wszystkie BIT-y, jakie zawarliśmy z krajami należącymi dziś do UE. Poprzedni rząd też to planował, ale nic z tego nie wyszło. Tym razem może być inaczej: na pierwszy ogień ma iść umowa z Portugalią podpisana w 1993 roku, a projekt ustawy jest już w Sejmie. Portugalia nie chce porozumienia w tej sprawie, dlatego umowa zostanie wypowiedziana jednostronnie. To oznacza, że umowa będzie obowiązywać jeszcze przez 5 lat. W umowach zapisano bowiem tzw. sunset clauses - przejściowe okresy obowiązywania umowy po jej wypowiedzeniu. W niektórych umowach jest to nawet 20 lat. Dlatego Polsce zależy na rozwiązaniu umów na podstawie porozumień dwustronnych, aby skrócić ten okres przejściowy.

To wszystko jednak umowy wewnątrz Unii. Co z umową BIT Polski i Stanów Zjednoczonych, z której skorzysta Invenergy?

Jednostronna "umowa dwustronna"

Amerykańskie firmy potrafią sprytnie wykorzystywać BIT-y i podobne mechanizmy do realizacji swoich interesów. Odpowiadają za 138 pozwów wytoczonych na świecie, spośród 600 znanych (nie o wszystkich wiemy, bo spory toczone w ramach BIT cechuje tajność i brak transparentności). Największy rozgłos zyskał pozew z 2012 roku. Australijski rząd wprowadził regulacje, zgodnie z którymi papierosy miały być sprzedawane w opakowaniach pozbawionych firmowego logo, za to ze zdjęciami odstraszającymi od palenia. Amerykański gigant tytoniowy Philip Morris wytoczył sprawę Australii przy pomocy swojej azjatyckiej filii. Wykorzystał do tego umowę handlową pomiędzy Australią a Hongkongiem (firmy często inwestują za pośrednictwem swoich filii zarejestrowanych w krajach z najkorzystniejszymi umowami inwestycyjnymi z innymi krajami). Wówczas koncern przegrał, ale często samo ryzyko pozwu wystarcza, aby państwa powstrzymały się od wprowadzania takiej lub innej polityki.

Umowę BIT z Amerykanami Polska podpisała w marcu 1990 roku. USA zawarły podobne umowy z 8 krajami Unii Europejskiej: wszystkie to kraje Wschodniej Europy. Co ciekawe, nie ma żadnych dowodów na to, że umowa rzeczywiście spełnia jakąkolwiek rolę w przyciąganiu inwestycji. Węgry, jedyny kraj naszego regionu, który nigdy nie podpisał umowy BIT, nie narzekają na brak amerykańskich inwestycji: mają ich najwięcej w regionie.

Teoretycznie umowa BIT ze Stanami jest partnerska, jednak w praktyce USA nie grożą żadne konsekwencje za dyskryminację zagranicznych inwestorów na własnym terytorium. Dotychczas USA pozwano 15 razy w ramach umów z różnymi krajami. Nie przegrały ani jednej sprawy.

Pomimo tej asymetrii nie zanosi się, aby umowa miała zostać wypowiedziana. Nie ma z nią problemu ani nasza rządząca prawica, ani większość polityków opozycji, a w debacie publicznej temat praktycznie nie istnieje. Jakiekolwiek głosy sprzeciwu pojawiają się jedynie wówczas, gdy za sprawą BIT dochodzi do dyskryminacji Polskich firm.

BIT dyskryminuje

A tak jest w przypadku sporu wokół wiatraków. Invenergy nie jest bowiem jedyną firmą oszukaną przez państwo, które obiecywało politykę wieloletniego wspierania OZE, by potem rozregulować rynek zielonych certyfikatów. Cena certyfikatów spadła w ciągu kilku lat o 90 proc. Za sprawą zmian w prawie stały się bowiem formą dopłaty nie tylko do zielonej energii, ale też energii ze spalenia biomasy, np. importowanych łupin kokosowych czy słomy razem z węglem. W ten sposób dopłacaliśmy nie do produkcji energii np. z wiatraków, ale do energii z węgla, do którego tylko dosypywano biomasę. W obliczu spadku cen certyfikatów państwowe spółki energetyczne postanowiły wycofać się z wieloletnich kontraktów na zakup certyfikatów i energii. To zostawiło na lodzie wiele farm wiatrowych - większość z nich jest w tej chwili nierentowna.

Invenergy ma możliwość skorzystania z BIT, co daje Amerykanom potężny argument w drodze do zawarcia ugody. To stawia ich w uprzywilejowanej pozycji. Tego samego nie mogą powiedzieć polskie spółki, które znalazły się w podobnej sytuacji (chyba, że są zarejestrowane na Cyprze - BIT-y stanowią zachętę do rejestrowania firm zagranicą, a część sporów, w których uczestniczy Polska to właśnie spory z "cypryjskimi" inwestorami). Tutaj ostatnią instancją jest polski sąd. Co ciekawe, jedną z tych spółek jest PGE Energia Odnawialna należąca do państwa. Okazuje się zatem, że swoją niekonsekwentną i nieprzemyślaną polityką państwo polskie uderzyło samo w siebie. Media nazywają to "bratobójczą walką", lecz można mieć wątpliwość, czy ta groteska zasługuje na tak poważny ton.

Tak czy inaczej, jeśli jest w tym jakiś pozytyw, to może taki, że Amerykanie przynajmniej nie mają prawa twierdzić, że są dyskryminowani.