Cyberkorporacje nie są dobrymi bojownikami o wolność Internetu. Polski rząd tym bardziej

Dyskusja na temat europejskiego prawa autorskiego przestała angażować tylko wąskie grono zainteresowanych i trafiła do głównego nurtu. Największe serwisy, takie jak Wikipedia czy YouTube, apelują o ratowanie Internetu przed nową dyrektywą o prawie autorskim i prawach pokrewnych na Jednolitym Rynku Cyfrowym. O przeciwstawienie się internetowym gigantom i poparcie nowych przepisów apelują z kolei wydawcy prasowi i artyści. A na naszym, polskim podwórku: już po przyjęciu dyrektywy przez Parlament Europejski prawicowe strony w mediach społecznościowych zamykają się na kilka dni w proteście „przeciwko ACTA2”, a Jarosław Kaczyński obiecuje zapewnienie wolności w Internecie.

Jak zwykle w takich sytuacjach większe zainteresowanie powoduje spłycenie dyskusji i nadużywanie wielkich kwantyfikatorów. Spróbujmy zrobić kilka kroków wstecz i spojrzeć na nowe przepisy z szerszej perspektywy. Dla ułatwienia lektury będę dalej dość swobodnie posługiwał się terminem „prawo autorskie”, ale proszę pamiętać, że to uproszczenie. Obok tradycyjnie rozumianych utworów, chronionych prawem autorskim, mamy też szereg tzw. praw pokrewnych, obejmujących nagrania, nadania radiowe i telewizyjne, czy też – już niebawem – uprawnienia wydawców prasowych.

Jak działa europejskie prawo autorskie?

Zacznijmy od podstaw. Nie mamy w Unii Europejskiej jednolitego prawa autorskiego. Każde państwo członkowskie uchwala własne przepisy, które jednak muszą być zgodne z szeregiem dyrektyw. Dyrektywy mają zapewnić jednolitość przepisów dotyczących kluczowych zagadnień, w tym: czas trwania praw autorskich, zakres ochrony, dopuszczalność wprowadzenia wyjątków (tzw. dozwolony użytek), uprawnienia przysługujące na razie naruszenia praw autorskich, czy też zasady funkcjonowania tzw. organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Nowa dyrektywa dołączy do tego grona, kiedy zostanie ostatecznie zaakceptowana przez Radę (czyli przez państwa członkowskie). Polska i wszystkie inne kraje UE będą następnie miały 2 lata na dostosowanie krajowych przepisów.

Gdybyśmy ograniczyli się tylko do czytania tekstu dyrektyw, doszlibyśmy do wniosku, że europejskie prawo autorskie to koszmarnie skostniały system. Spośród najważniejszych z tego zestawu aktów prawnych, najmłodsze pochodzą sprzed ponad dziesięciu lat, jak dyrektywa o egzekwowaniu praw własności intelektualnej (2004) i dyrektywa o społeczeństwie informacyjnym (2001). Choć formalnie młodsze od nich są np. dyrektywy o czasie ochrony (2006) i o ochronie programów komputerowych (2009), w praktyce obie powtarzają przepisy uchwalone odpowiednio w 1993 i 1991.

Czy to znaczy, że – na przykład – Komisja Europejska doszła do wniosku, że przez dwie dekady nie doszło do żadnych istotnych zmian w branży informatycznej i nie ma sensu zmieniać przepisów? Oczywiście nie. Po prostu nigdy nie było dość woli politycznej, by na poważnie zająć się zmianami w tym zakresie. Dyrektywy wydawane w ostatnich latach dotyczą kwestii istotnych, ale nie kształtują systemu tak, jak te z końca XX i początku XXI wieku.

Jednak nie będzie przesadą stwierdzenie, że europejskie przepisy o prawie autorskim znaczą dziś zupełnie coś innego, niż jeszcze pięć czy dziesięć lat temu. Stery przejął tu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytania sądów krajowych i interpretując, niekiedy w twórczy sposób, treść dyrektyw.

Bez zmiany tekstu przepisów twórcy uzyskują coraz więcej: prawa autorskie może naruszać samo oferowanie kopii, czy też (w niektórych sytuacjach) linkowanie. To tylko dwie z wielu spraw, które w mediach głównego nurtu przechodziły niemal bez echa, a które wzmocniły ochronę praw autorskich znacznie bardziej, niż miała to zrobić słynna umowa ACTA.

Jakie znaczenie ma nowa dyrektywa?

Nazwa nowej dyrektywy sugeruje, że jest to spójny akt prawny dotyczący zasad korzystania z utworów w środowisku cyfrowym. W rzeczywistości mamy do czynienia z mieszanką przepisów dotyczących różnych zagadnień, niekiedy tylko luźno powiązanych z Internetem. W praktyce największe znaczenie mają te dotyczące prasy i odpowiedzialności platform internetowych. To, czy i w jakiej postaci mają znaleźć się w dyrektywie, było przedmiotem walki przede wszystkim pomiędzy internetowymi gigantami (Google, Amazon czy Facebook), a wydawcami prasowymi i branżami muzyczną i filmową. Z tymi przepisami sąsiadują regulacje dotyczące ekstrakcji danych (text and data mining), uprawnień instytucji kultury, czy też zasad zawierania umów z twórcami.

Cały ten patchwork będzie kolejną warstwą nadbudowaną na coraz bardziej chaotyczny system. Już kilka miesięcy temu w środowiskach naukowych zwracano uwagę, że jeśli celem nowego aktu prawnego ma być usunięcie niejasności i zapewnienie większej stabilności, to raczej trudno mówić o sukcesie. Mimo pewnych zmian w ostatecznej wersji dyrektywy, ten wniosek jest nadal aktualny.

Podatek od linków? Nie, ale…

Pierwsza z dwóch najbardziej kontrowersyjnych regulacji dotyczy uprawnienia wydawców prasowych w zakresie korzystania z publikacji online. Powszechnie przepis ten określa się jako artykuł 11, choć w ostatecznej wersji dyrektywy to artykuł 15. Uzasadnienie jego wprowadzenia jest proste: wydawcy prasowi tracą pieniądze, ze względu na powszechną dostępność ich publikacji w Internecie i związaną z tym działalność serwisów agregujących i monitorujących prasę. Grozi to śmiercią profesjonalnego dziennikarstwa, które musi kosztować.

Aby temu przeciwdziałać, wprowadza się – obok, a nie zamiast prawa autorskiego – nowe prawo własności intelektualnej, dające wydawcom dwuletnią wyłączność na korzystanie z publikacji prasowych online.

Dyrektywa definiuje publikację prasową jako zbiór składający się głównie z utworów dziennikarskich, nakierowany na przekazywanie publiczności informacji, ukazujący się regularnie na dowolnym nośniku, ale z inicjatywy i pod redakcyjną kontrolą określonego podmiotu. W tym pojęciu zmieści się tradycyjna gazeta lub portal internetowy, ale nie blog pozbawiony nadzoru redakcyjnego. Z nowej regulacji wprost wyłączono też czasopisma naukowe.

Podobno jeśli w nagłówku pada pytanie, odpowiedź zwykle brzmi: „Nie”. Artykuł 15 nie wprowadza „podatku od linków” choćby dlatego, że wprost wskazano w nim, że nie dotyczy ani linków, ani jakiejkolwiek niekomercyjnej działalności indywidualnych osób. Wszystko jasne? Niestety nie do końca.

Po pierwsze, nie jest oczywiste ani to, że to prawo jest w ogóle potrzebne, ani to, czy pozwoli osiągnąć zamierzone cele. Podobne uprawnienia usiłowano wprowadzić już w Hiszpanii i w Niemczech. Obie inicjatywy zakończyły się porażką – nie udało się doprowadzić do wzrostu przychodów wydawców prasowych. Według krytyków nowej regulacji – głównie badaczy i badaczek zajmujących się prawem autorskim – nie ma dowodów, że tym razem będzie inaczej, przez co twórcom dyrektywy zarzuca się myślenie życzeniowe.

Po drugie, nie chodzi o linki jako takie, tylko o towarzyszące im skróty czy wyimki z artykułów. Czy nowe prawo wydawców sięga tak daleko, by wykluczyć takie „linkowanie plus”? Uczciwie mówiąc, nie do końca wiadomo. Dyrektywa wprost wspomina jedynie, że wyłączność nie obejmuje pojedynczych słów i bardzo krótkich wyciągów. Ale gdzie przebiega granica? I nawet jeśli dwuzdaniowy wyciąg nie będzie podpadał pod nowe prawo, czy wydawcy prasowi nie będą równolegle sięgać po już istniejące przepisy? Przecież europejskie sądy uznawały już za utwory chronione prawem autorskim nawet krótkie nagłówki prasowe, takie jak „Music makes school cool”.

Może do tego dojść, zwłaszcza gdy nowe prawo będzie konsekwentnie egzekwowane. Według krytyków dyrektywy, łatwiej będzie szerzyć niemające takich problemów fake news, które bez trudu wyprą konkurencję.

Cenzura Internetu? Nie, ale…

W uchwalonej w 2000 roku dyrektywie o handlu elektronicznym znalazły się przepisy o „bezpiecznych przystaniach”, mające chronić przed odpowiedzialnością za naruszenie praw autorskich w przypadku świadczenia usług przesyłania danych, cachingu i hostingu.

Najważniejszy i najbardziej kontrowersyjny okazał się ten ostatni wyjątek.

Wielu usługodawców oparło na tej regulacji swój model biznesowy: przedstawiali się jako pośrednicy przechowujący dane w cudzym imieniu i reagowali jedynie na żądania usunięcia bezprawnych treści. Sztandarowym przykładem może być serwis YouTube.

Ale czy tworząc na przełomie wieków „bezpieczną przystań” dla hostingu ktokolwiek w ogóle przewidywał powstanie YouTube (2005) i rolę, jaką będzie odgrywał we współczesnym Internecie? I bardziej ogólnie: czy na ochronę zasługuje ktoś, kto oprócz zwykłego przechowywania cudzych danych przy okazji udostępnia je światu, ułatwia ich wyszukiwanie, umożliwia zarabianie na wgrywanych treściach, wyświetla reklamy i zarabia na ruchu generowanym przez treści bezprawnie wgrywane przez użytkowników?

Podmioty prowadzące takie serwisy odpowiedzą, że wszystko jedno – hosting to hosting. Z oczywistych powodów inne zdanie będą mieli przedstawiciele przemysłu rozrywkowego. Dla nich działalność YouTube i podobnych stron to wielka dziura, przez którą wylewają się gigantyczne przychody z rozpowszechniania muzyki czy filmów. Co gorsza: dziura, na której istnieniu zarabiają internetowi giganci. Tę dziurę w debacie na temat nowej dyrektywy nazwano „luką wartości”, czyli value gap. Dlatego cały spór o słynny „artykuł 13” (ostatecznie jednak 17) to w praktyce walka pomiędzy GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) a przemysłem rozrywkowym. W wypowiedziach europejskich polityków padały deklaracje skończenia z „cyfrowym Dzikim Zachodem”.

Efektem tej wojny jest dość zagmatwany przepis, którego kolejne wersje rozrysowywano na wykresach niemieszczących się na ekranie monitora (tu przykład dla wersji z lutego 2019). Jego istotą jest potwierdzenie, że o ile samo przechowywanie cudzych danych pozwala wpłynąć do „bezpiecznej przystani” istniejącej od blisko dwudziestu lat, o tyle przechowywanie treści od użytkowników i umożliwianie światu dostępu do nich to już coś więcej. To aktywne działanie, stanowiące publiczne udostępnianie utworów. Dlatego serwis powinien uzyskać licencję na udostępnianie utworów wgrywanych przez użytkowników. Jeśli jej nie uzyska, ponosi odpowiedzialność za naruszenie praw autorskich, chyba że spełni kilka warunków. W pewnym uproszczeniu, będzie musiał udowodnić, że:

podjął starania o uzyskanie licencji,

zgodnie z najlepszymi praktykami branżowymi (cokolwiek to znaczy) starał się uniemożliwić dostęp do utworów wskazanych przez uprawnionych,

na żądanie natychmiast uniemożliwił dostęp do wskazanych utworów i starał się uniemożliwić ich wgranie w przyszłości.

W jednym zdaniu: albo w jakiś sposób filtrujesz treści, albo odpowiadasz. To nie cenzura, ale także w tym rozwiązaniu jest sporo elementów co najmniej wątpliwych.

Cztery powody, by zachować ostrożność

Po pierwsze, można wątpić, czy to rzeczywiście konieczna zmiana. Po ostatnim głosowaniu w Parlamencie Europejskim ogłoszono, że operatorzy serwisów takich, jak YouTube, nie mają teraz powodu, bo zawierać umowy licencyjne, a dyrektywa to zmieni. Jednak na rozpatrzenie przez Trybunał Sprawiedliwości UE czeka teraz pytanie od niemieckiego Federalnego Sądu Najwyższego, który chce dowiedzieć się, czy według obecnego unijnego prawa autorskiego YouTube faktycznie jest pośrednikiem zasługującym na ochronę przed odpowiedzialnością. Jak twierdzi prof. Martin Kretschmer z uniwersytetu w Glasgow, ze sporym prawdopodobieństwem odpowiedź będzie niekorzystna dla serwisu. Wtedy konieczność uzyskania licencji będzie prostą konsekwencją odebrania YouTube statusu pośrednika.

Po drugie, wcale nie jest oczywiste, czy ktokolwiek jest pozytywnym bohaterem w tej walce.

Po drugiej stronie mamy przemysł muzyczny i audiowizualny, który stawia się w roli rzecznika artystów, czyli ofiar internetowych gigantów. Od kilku lat przychody branży muzycznej systematycznie rosną, głównie dzięki przychodom ze streamingu. Jednak aby artysta mógł zarobić sto dolarów dzięki obecności w Spotify, jego utwór musi osiągnąć setki tysięcy odtworzeń. Świadczy to o istnieniu „luki wartości”, ale nie tam, gdzie wskazują na to lobbyści branży rozrywkowej. Być może dzięki wprowadzeniu nowych przepisów korporacje internetowe i korporacje muzyczne podzielą się tortem w nieco innych proporcjach, ale można wątpić, czy twórcom zostaną z tego chociaż okruszki.

Po trzecie, przepis został stworzony głównie z myślą o branży muzycznej, ale będzie musiał być stosowany także poza nią, a to powoduje problemy. Cytowany już prof. Kretschmer podaje ciekawy przykład. Wyobraźmy sobie, że w serwisie Twitter ktoś publikuje dokumenty od sygnalisty z jednej z korporacji. Treść dokumentów jest chroniona prawem autorskim, więc korporacja chce powstrzymać publikację. Z kim Twitter ma się skontaktować, by uniknąć odpowiedzialności? Na czym mają tu polegać starania o uzyskanie licencji?

Po czwarte, pod hasłem walki z internetowymi gigantami być może, paradoksalnie, wzmocniono ich pozycję. YouTube od lat pracuje nad systemem wykrywania chronionych treści (ContentID). Alphabet, czyli spółka-matka w grupie kapitałowej obejmującej Google i YouTube, ma dość zasobów, by rozwijać takie technologie, zapłacić najlepszym i najdroższym prawnikom, i tak dalej.

To tylko niektóre problemy związane z nowymi przepisami. Wszystkie są znane od dawna – dyskusja na ich temat trwa od lat, a środowiska akademickie wielokrotnie wyrażały swój sprzeciw wobec projektu dyrektywy i apelowały o refleksję.

Ostatecznie postulat tworzenia prawa w oparciu o rzeczywiste dane i analizy naukowców przegrał nie tylko z wojną między lobbystami, ale także zwykłą, „przyziemną” polityką. Według Frankfurter Allgemeine Zeitung, niemiecka delegacja odpuściła sprzeciw wobec nowych przepisów w zamian za francuskie poparcie dla gazociągu Nord Stream 2.

Polska na peryferiach

Jak w tej sytuacji odczytywać wypowiedzi Mateusza Morawieckiego o „obronie wolności w Internecie” i zapowiedzi Jarosława Kaczyńskiego, że dyrektywa zostanie wdrożona w taki sposób, by wolności nie naruszyć?

Przede wszystkim widać tu próbę skorzystania z braku powszechnej wiedzy o treści dyrektywy, a nawet o tym, co to w zasadzie znaczy „przyjęcie dyrektywy przez Parlament Europejski”. To nie zarzut wobec wyborców i wyborczyń – gdybym sam nie był prawnikiem, kompletnie by mnie nie obchodziło, jaką postać mogą mieć unijne przepisy i jak się je tworzy. Od polityków oczywiście powinniśmy oczekiwać, by nie wprowadzali opinii publicznej w błąd i nie żerowali na braku specjalistycznej wiedzy… choć w 2019 roku chyba na takie oczekiwania nie mamy już ani dość siły, ani dość naiwności.

Wbrew zapowiedzi Jarosława Kaczyńskiego, Polska będzie miała niewiele swobody przy wprowadzaniu artykułu 17 (dawnego 13) do naszego porządku prawnego. Oczywiście w 2019 roku wiemy, że Dziennik Ustaw przyjmie wszystko.

Zresztą nie oszukujmy się. Z punktu widzenia interesów, o które toczył się spór, Polska jest krajem peryferyjnym. Nasz rynek jest niewielki w porównaniu do niemieckiego czy francuskiego. Widać to także w sprawach przed Trybunałem Sprawiedliwości UE: ton nadają tu pytania zadawane przez sądy niemieckie, włoskie czy holenderskie.

I wreszcie: jeśli obecne ugrupowanie rządzące tak ceni „wolność w Internecie”, może zacząć od własnych dokonań. Może na przykład zająć się własną ustawą inwigilacyjną, dającą służbom specjalnym niemal nieskrępowany dostęp do danych internetowych. Ustawa została przyjęta mimo protestów, na podstawie projektu napisanego przez rząd, ale wniesionego jako poselski, czyli m.in. bez konsultacji społecznych. Może też pomyśleć o przepisach, które pozwalają rządowi blokować strony (póki co tylko takie, które oferują gry hazardowe) i przypomnieć sobie, że kiedy w 2010 roku podobny mechanizm chciał wprowadzić rząd Donalda Tuska, w kancelarii prezydenta Lecha Kaczyńskiego zorganizowano specjalne spotkanie z przeciwnikami tamtego projektu.

Bohdan Widła jest radcą prawnym specjalizującym się w prawie nowych technologii. W wolnych chwilach prowadzi fanpage Ceiling Sejm – Kot Sejmowy