Polska nie chce więcej szczepionek przeciw COVID. To złamanie umowy trudne do obrony [ANALIZA]

W połowie maja zniesiemy stan epidemii, przekształcimy go w stan zagrożenia epidemicznego" - zapowiedział dziś minister zdrowia Adam Niedzielski. Akcja szczepień przeciw COVID-19 w Polsce zwolniła bardzo wyraźnie dużo wczesniej, dwa miesiące temu. W ostatnich dniach wykonujemy niemalże śladowe ilości szczepień: 24 kwietnia (niedziela) 7004, 25 kwietnia (poniedziałek) 1377, 26 kwietnia (wtorek) 11 251, 27 kwietnia (środa) 11 797. Dla porównania w szczycie ostatniej fali pandemii, tj. 6 stycznia 2022, podano 305 905 dawek.

Liczbą 1321 osób przebywających na oddziałach szpitalnych z powodu infekcji wywołanej SARS-CoV-2 (stan na 26 kwietnia 2022) nikt (poza tymi osobami i ich bliskimi, a także opiekującymi się nimi medykami) się nie przejmuje. Dane na temat nowych zakażeń, hospitalizacji i zgonów ministerstwo ogłasza teraz z niższą częstotliwością.

Akcja szczepień nie bardzo się nam udała

A jednak nie tak miało być, przynajmniej z naszą główną bronią przeciw COVID, tj. szczepionkami.

W całym kraju od początku akcji, czyli końca grudnia 2020, udało się podać 54 213 230 dawek. W pełni zaszczepionych (według wciąż obowiązującej definicji oznacza to przyjęcie 2 zastrzyków) mamy w Polsce 22 425 235 obywateli, tj. niespełna 57 proc. populacji (stan na 28 kwietnia 2022). 3 dawkę, czyli tzw. boostera, przyjęło tylko 30 proc. z nas. Zaś od 15 kwietnia 2022 można przyjmować dawkę 4., aczkolwiek jest ona proponowana wyłącznie osobom, które ukończyły 80 lat.

Jak pisze ostatnio na Twitterze lek. Bartosz Fiałek powołując się na najlepsze na świecie naukowe źródła, tj. „Nature” i „NEJM” „przyjęcie drugiego boostera Comirnaty (czyli 4. dawki szczepionki produkowanej przez Pfizera) min. 4 miesiące po pierwszym, prowadziło do ISTOTNEJ RÓŻNICY ryzyka hospitalizacji (o 64 proc. względem 3 dawek Comirnaty) lub zgonu (o 78 proc.).

Wyniki badania opublikowane w „NEJM” wskazywały na 76-procentową redukcję ryzyka zgonu.

Oba badania prowadzono w grupie wiekowej od 60 lat. „Nie rozumiem, dlaczego w Polsce IV dawkę dopuszczono w grupie 80+” – napisał Fiałek.

Rzadko bronię ministerstwa, ale w tym wypadku można tłumaczyć się tym, że takie są dotychczasowe wytyczne Europejskiej Agencji Leków. Aczkolwiek można oczekiwać, że pod wpływem najnowszych danych wytyczne te zostaną rozszerzone na grupę 60+.

70 mln dawek do odbioru

W Polsce mieszka ponad 1,6 mln osób w wieku 80 lat i więcej, i ponad 9,7 mln tych, którzy skończyli 60 lat.

I to oni, a ponadto nieszczepieni dotychczas uchodźcy z Ukrainy, są na razie głównymi kandydatami do szczepień przeciw COVID. Młodsi, którzy chcieli się szczepić, raczej już to zrobili.

Sytuacja może się naturalnie zmienić latem albo, co bardziej prawdopodobne, na jesieni, ponieważ – jak wiadomo – odporność po szczepionce z czasem obniża się.

Według informacji na stronie Ministerstwa Zdrowia w magazynie Agencji Rezerw Materiałowych zalega dziś 25 310 585 dawek szczepionek (głównie produkcji Pfizera i Moderny).

A zgodnie z kontraktami, w jakich uwzględniona jest Polska, mamy ich jeszcze odebrać pomiędzy 67 a 70 mln. W przypadku preparatu Pfizera termin przydatności do użycia wynosi 9 miesięcy.

Co my z tym wszystkim zrobimy?

Dodajmy, że wszystkie szczepionki przeciw COVID-19, produkowane przez różnych producentów, Polska od początku kupuje nie samodzielnie, lecz w ramach kontraktów wynegocjowanych w ramach Unii Europejskiej.

To naturalnie było dla nas korzystne, gdyż po pierwsze nie konkurowaliśmy o te produkty z innymi państwami europejskimi, a po drugie Unia jako duży gracz była w stanie negocjować lepsze warunki niż poszczególne państwa.

Liczba zamówionych dawek odnosiła się do populacji w danych krajach. Początkowo wszyscy chcieli ich dostać jak najwięcej, teraz, przynajmniej w Polsce, sytuacja się całkowicie zmieniła.

Minister Zdrowia Adam Niedzielski 19 kwietnia 2022 był gościem Konrada Piaseckiego w TVN24. Na pytanie dziennikarza „Co my z tym wszystkim zrobimy [25 mln na stanie + 70 mln dawek zamówionych]”? minister odparł:

„To rzeczywiście jeden z głównych problemów, jeśli mówimy o sytuacji związanej z COVID-em. Na początku zaczęliśmy te szczepionki przekazywać lub odprzedawać tym krajom, które nie miały dostępu w pierwszej kolejności (...). Udało nam się oddać bądź sprzedać blisko 30 mln tych preparatów.(…) [Dziś] sytuacja epidemiczna na świecie jest o tyle lepsza, że już nie ma takiego zapotrzebowania"– dodał Niedzielski.

Żeby dać sobie większą elastyczność, swobodę tych kontraktów, które mamy zawarte. Czyli, jeżeli te dostawy mają nastąpić do końca 2023 roku, to zaproponowaliśmy – to było m.in. w liście premiera Morawieckiego do pani przewodniczącej [Ursuli] von der Leyen – żeby rozłożyć te dostawy na 10 lat, i – co najważniejsze – płacić wtedy, kiedy otrzymujemy szczepionki.

No i niestety spotkaliśmy się z kompletnym brakiem elastyczności po stronie producentów”.

Konflikt prawny już ma miejsce

Red. Piasecki przytomnie zwrócił uwagę na obciążenia finansowe.

„Tak, to są poważne obciążenia finansowe” – odpowiedział minister. „My szczególnie, mówię tu o Polsce, mamy w tej chwili napięcia finansowe związane z napływem uchodźców” – dodał.

„My jesteśmy bardzo rozczarowani zarówno postawą Komisji jak i producentów” – ciągnął urzędnik. „O producentach mówiłem, że nie wykazują żadnej elastyczności, po prostu przyjmują wygodną postawę, że jest zakontraktowane, proszę brać, proszę kupować.”

„Pod koniec zeszłego tygodnia skorzystaliśmy z klauzuli siły wyższej. Poinformowaliśmy zarówno Komisję Europejską, jak i głównego producenta szczepionek, że odmawiamy przyjmowania tych szczepień w tej chwili.”

„Zaczęliśmy od Pfizera, w kolejnych dniach, tygodniach, będziemy rozmawiali z kolejnymi firmami i mamy nadzieję, że wykażą większą elastyczność. Jeżeli nie będziemy widzieli elastyczności po drugiej stronie, będziemy musieli używać najbardziej surowych instrumentów prawnych” - zaznaczył minister.

W ludzkim języku oznacza to: „Nie odbierzemy szczepionek i za nie nie zapłacimy”.

„Konsekwencją tego będzie konflikt prawny. On już ma miejsce – oświadczył Niedzielski.

Przed nami ciężki spór

Spytaliśmy prof. dr. hab. Macieja Gutowskiego z Katedry Prawa Cywilnego, Handlowego i Ubezpieczeniowego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu o ocenę prawną tego konfliktu.

- Jak Pan to widzi? Polska będzie miała kłopoty?

„Myślę, że przed nami ciężki spór, bośmy się trochę mało fortunnie do sprawy zabrali” – zaczął pan profesor.

„Musimy przede wszystkim pamiętać, że upoważniliśmy do zawarcia umowy z producentem szczepionek Komisję. To nasze upoważnienie i nie ma wątpliwości, że umowa jest wiążąca prawnie dla państwa członkowskiego” – dodał.

„Nie ma też wątpliwości, że upoważnienie dla Komisji znajdowało jeszcze swoją głębszą podstawę w uchwale Rady Ministrów 114/2020 z 10 sierpnia 2020 w sprawie »przystąpienia do porozumienia dotyczącego wczesnego zakupu szczepionek przeciw chorobie COVID-19 wywołanej przez SARS-CoV-2«”.

Siła wyższa i jej warunki

„Jeśli chodzi o problem siły wyższej, zdecydowaliśmy się na zawarcie tej umowy pod prawem belgijskim, co utrudnia mi znacząco tę analizę, bo nie jestem specjalistą w zakresie prawa belgijskiego” – zaznaczył profesor. „Niemniej jednak prawo belgijskie przewiduje „force majeur” [siłę wyższą] i reguluje to w artykułach 1147 i 1148 kodeksu cywilnego.

Przepis ten nie zawiera jednak definicji siły wyższej. W związku z tym na gruncie prawa belgijskiego wywodzi się, że siła wyższa zwalnia dłużnika z odpowiedzialności nie na postawie samego kodeksu, ale doktryny i konkretnych orzeczeń. Aby takie zwolnienie nastąpiło:

• po pierwsze musi być nieprzewidywalność. Zdarzenie nie może przewidywalne ani przewidziane;
• musi być też nieodwracalne, czyli dłużnik nie mógł go uniknąć i nie mógł przedsięwziąć środków, które by mu pozwoliły go uniknąć, nawet gdyby odpowiednie środki przedsięwziął;
• po trzecie musi być nieuniknione pod względem konsekwencji, to znaczy że musi - i to się podkreśla bardzo stanowczo - tworzyć stan absolutnej niemożliwości wykonania zobowiązania kontraktowego. Innymi słowy ‘nieprzezwyciężalna przeszkoda’;
• i wreszcie zdarzenie musi być niezarzucalne. Nie może być przypisane do dłużnika, co oznacza, że nie może zachodzić po jego stronie”.

Z zobowiązaniami pieniężnymi trudniej

„Nie mam też wątpliwości, że wojna w Ukrainie wpłynęła na sytuację Polski. Mogła wprowadzić zmianę okoliczności, które rząd zakładał przy zawarciu umowy, natomiast z perspektywy państwa nie objętego wojną - a przecież takim państwem jest Polska - trudno nam będzie bronić pozycji, że wystąpiła tu siła wyższa. I wojna w Ukrainie spowodowała absolutną niemożliwość spełnienia zobowiązania kontraktowego w postaci zakupu szczepionek”.

„Ja w ogóle mam wątpliwości czy stosowanie siły wyższej jest zasadne w odniesieniu do świadczenia pieniężnego. Nawet na gruncie prawa belgijskiego. Dziś w praktyce dyskutuje się o sile wyższej np. w kontraktach na zakup stali czy przede wszystkim na zakup aluminium. Aluminium nagle stało się niedostępne i strony zaczynają mówić: »my po prostu nie mamy go gdzie zamówić«.

Albo umowy kolejowe o dostarczeniu towaru z Chin przez terytorium Białorusi, Ukrainy, Rosji. Nagle pociągi przestały jeździć i te umowy przewozu rzeczywiście są dotknięte siłą wyższą. Ale to są wszystko zobowiązania niepieniężne. Natomiast przy zobowiązaniu pieniężnym, ten związek z siłą wyższą jest dużo trudniejszy do udowodnienia, bo świadczenie pieniężne zawsze teoretycznie można spełnić”.

Niepewny ostateczny efekt gospodarczy

„Tak więc Polska będzie miała poważne trudności, żeby wykazać, że wojna w Ukrainie uniemożliwiła wykonanie spełnienie świadczenia pieniężnego, jaką jest zapłata za szczepionki. I to nawet z założeniem, że obciążeniem dla Polski jest wykonanie zobowiązań z umów międzynarodowych umożliwiających uchodźcom wojennym przekraczanie granicy”.

„Wiadomo że w jakimś zakresie Polska uzyska rekompensatę z UE, ale wiadomo też, że budżet państwa będzie znacząco obciążony.

Może się też okazać, że te szczepionki będą potrzebne. Zresztą ministerstwo w całej tej sprawie wypowiada się o tyle niespójne , że wskazuje dwojaką argumentację. Jedna - to ta notyfikacji siły wyższej, bardzo trudna do obrony. A druga – to wyraźna wskazówka, że Polska nie chce aż tyle szczepionek, bo zamówiła za dużo. Moglibyśmy już sami nie wskazywać innych przyczyn, które nas skłoniły do tego kroku, bo to będzie działać przeciwko nam”.

Niedopracowana argumentacja

„Rozumiem, że Polsce są potrzebne pieniądze, ale to jakby nie ma wiele wspólnego z wykonaniem zobowiązań, do których się zobowiązaliśmy” – ciągnie profesor.

„Musimy spojrzeć na jeszcze jedną rzecz. Kiedy nawet zajdzie w prawie belgijskim siła wyższa, to jeszcze nie jest oczywiste, że ona uwalnia całkowicie do zobowiązań kontraktowych. Bo może być tak, że siła wyższa działa tylko czasowo, a kontrakt może być wykonany, kiedy dana przeszkoda ustanie. I wtedy kontrakt jest zawieszony, co ocenia sąd.

Przywołane tu przyczyny raczej wskazują nie na permanentne, tylko właśnie na czasowe niewykonanie.”

„No i wreszcie jest trzecia rzecz. Bywa że siła wyższa tylko częściowo uwalnia dłużnika od odpowiedzialności. Ale przecież nie mówimy, że nas nie stać na zakup jednej czy dwóch szczepionek, tylko że w ogóle już ich nie chcemy. Więc ja nie wiem jak my chcemy wykazać w jakim zakresie stanęliśmy przed niemożliwością wykonania zobowiązania pieniężnego poprzez wojnę w Ukrainie. Krótko mówiąc, gdy spojrzeć głębiej na argumentację rządu, wydaje się ona co najmniej w części niedopracowana i nieprzemyślana.”

Nie jesteśmy bez szans

- Jak to się dalej potoczy?

„Nie wiem” – odpowiada ekspert. „Nie jestem zwolennikiem monopolizowania rynku przez producenta. Uważam, że producentów powinno się jednak przymusić do pewnej elastyczności, bo tak naprawdę nikt nie mógł przewidzieć jak będzie przebiegać pandemia.”

„Powiem szczerze, że w tej sprawie można by mieć pretensje do wszystkich. Do rządu, do Komisji i do producenta. Ja nie mówię, że można było przewidzieć, co się wydarzy na etapie zawierania umowy. Ale można było przewidzieć, że nie można przewidzieć, co się zdarzy. I niewątpliwie Komisja dysponująca mandatem państw Unii Europejskiej w tak dużej liczbie i z tak dużą siłą gospodarczą, nie powinna była ulec dyktatowi Pfizera, żeby zawierać umowę bez możliwości wyjścia i bez możliwości regulowania kontraktu w miarę rozwoju wypadków.

Tu nie ma wątpliwości, że należało negocjować twardziej, choć zdaję sobie sprawę, że rynek był wtedy nieprawdopodobnie konkurencyjny. Izrael wchodził z wyższymi kwotami, inne kraje też konkurowały, w związku z tym to nie były łatwe negocjacje. Daleki więc jestem daleki od tego, żeby wszystkim mówić, jak się należało zachować, ale mam wrażenie, że chyba jednak można było się trochę bardziej postarać.

Dlaczego np. w kontrakcie nie ma tego, co na gruncie prawa belgijskiego powinno być w celu osiągnięcia kontraktowej elastyczności, czyli nadzwyczajnej zmiany okoliczności, klauzuli rebus sic stantibus? Miałbym tu trochę pretensji do Komisji, że taka klauzula nie znajduje się w kontrakcie”.

- A jak pana zdaniem zachowa się ostatecznie Pfizer?

Płatne szczepionki?

Stefan De Keersmaecker, rzecznik Komisji Europejskiej, w reakcji na wypowiedź polskiego ministra zdrowia oznajmił, że państwa unijne są związane zobowiązaniami wynikającymi z kontraktu na szczepionki, ale Komisja Europejska oczywiście rozumie trudną sytuację, w jakiej znalazła się Polska. Dlatego KE będzie starać się ułatwiać rozmowy między polskimi władzami a firmą, „by znaleźć pragmatyczne rozwiązanie dla tej specyficznej sytuacji, z którą konfrontuje się kraj [Polska]”.

I ostatnia kwestia. Słychać głosy, że skoro Polska chce się wycofać ze szczepień przeciwko COVID-19, powinna chętnym udostępnić je odpłatnie w aptekach. Na razie ministerstwo niczego takiego nie zapowiada.