Zakaz aborcji to naruszenie praw kobiety, jej życia prywatnego. Polemika z prof. Zollem

Rzecz nie w tym, czy dostęp do legalnego zabiegu przerwania ciąży jest prawem człowieka, czy nim nie jest. Do oceny sposobu, w jaki prawo reguluje kwestię dostępu do legalnej aborcji, oraz to, jak owo prawo działa w praktyce udzielania świadczeń, ma zastosowanie fundamentalne prawo do poszanowania życia prywatnego i/lub rodzinnego kobiety-pacjentki.

Nie ma znaczenia prawnego, czy prawo do terminacji ciąży uznamy za prawo fundamentalne, czy nie. Istotne jest jedynie to, że zakaz lub ograniczenie tego prawa może stanowić naruszenie praw kobiety – zupełnie tak samo, jak przerwanie ciąży wbrew jej woli stanowi naruszenie jej praw fundamentalnych.

Ponadto to w jaki sposób, z jakich powodów i w jakim stanie prawnym odmówiono kobiecie aborcji lub utrudniano do niej dostęp, może prowadzić także do naruszenia zakazu nieludzkiego lub poniżającego traktowania — dla Archiwum Osiatyńskiego i OKO.press pisze Magda Krzyżanowska-Mierzewska, radca prawna, emerytowana prawniczka w Kancelarii Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (1993-2018), członkini Zespołu Ekspertów Prawnych Fundacji Batorego.

Terminacja ciąży a prawa człowieka

Przez ćwierć wieku pracowałam w Kancelarii Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Jako prawniczka Kancelarii prowadziłam trzy przydzielone mi w drodze losowania polskie sprawy dotyczące relacji między ustawą z 1993 roku o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży i planowaniu rodziny a prawami człowieka, gwarantowanymi przez tę Konwencję:

• sprawę Alicji Tysiąc,
• sprawę R.R.,
• i sprawę P. i S.

Wszystkie one zakończyły się wyrokami Trybunału i we wszystkich trzech Trybunał orzekł, że Polska – jako podmiot prawa międzynarodowego – naruszyła prawa skarżących, gwarantowane przez Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

Mogę śmiało powiedzieć, że zjadłam zawodowe zęby na studiowaniu dla potrzeb tych wyroków relacji zachodzącej między prawnym ograniczeniem dostępu do legalnej aborcji a prawami człowieka, tak w wymiarze prawa krajowego, jak w perspektywie prawnoporównawczej i z perspektywy prawa międzynarodowego.

To, co z owych zębów zostało, boli mnie, kiedy czytam niektóre prawnicze enuncjacje na ten temat. A to z powodu beztroski piszących i mówiących, a to powierzchowności, a to twardego ideolo, opornego na reguły prawniczego rzemiosła, i często – także na wiedzę o faktach.

Zęby mnie rozbolały niestety także przy lekturze wywiadu z prof. Andrzejem Zollem, opublikowanym 10 kwietnia przez Katolicką Agencję Informacyjną.

Już Bóg z Katolicką Agencją i z tytułem owego wywiadu: „Prof. Zoll: nie ma żadnego prawa do aborcji”. Rozumiem, że tytuł musi się klikać. Rozumiem, że KAI jak kania dżdżu potrzebuje eksperckiej legitymacji dla publikowanych przez nią treści na temat prawnych aspektów przerwania ciąży.

Doceniam, że prof. Zoll, po latach od niesławnego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z maja 1997, który uchylił tzw. przesłankę społeczną umożliwiającą legalne przerwanie ciąży w znowelizowanym w 1995 r. tekście ustawy z 1993 roku – był uprzejmy dostrzec, że „[przerwanie ciąży to] jest kwestia sumienia kobiety, a prawo nie zawsze powinno w te kwestie ingerować”.

Wypada żałować, że owo dostrzeżenie nastąpiło dopiero po nieszczęsnym orzeczeniu trybunału Julii Przyłębskiej z października 2020 roku.

Niestety, w tekście opublikowanym przez KAI mamy także do czynienia – po raz kolejny po stronie przeciwników prawa kobiet do zabiegu terminacji ciąży – z zastosowaniem tricku polegającego na hucznym stwierdzeniu, że „aborcja nie jest prawem człowieka”.

Wywiadowany wzmacnia moc swojego twierdzenia pohukiwaniem „To bzdura!” pod adresem tych, którzy byliby odmiennego niż on zdania. Dla większego efektu mówi także: „Dla prawnika jest to nie do przyjęcia".

Prawo do poszanowania życia prywatnego lub rodzinnego

Rzecz jednak nie w tym, czy dostęp do legalnego zabiegu przerwania ciąży jest prawem człowieka, czy nim nie jest. Z perspektywy prawnej rzecz w tym, że do oceny sposobu, w jaki prawo reguluje kwestię dostępu do legalnej aborcji (tak samo zresztą, jak do innych świadczeń i interwencji medycznych, tak z dziedziny zdrowia reprodukcyjnego, jak i każdej innej) oraz to, jak owo prawo działa w praktyce udzielania świadczeń, ma zastosowanie fundamentalne prawo do poszanowania życia prywatnego lub rodzinnego kobiety-pacjentki.

To prawo gwarantuje każdemu człowiekowi art. 47 Konstytucji, artykuł 8 obowiązującej w Polsce Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności czy art. 7 Europejskiej Karty Praw Podstawowych – że wymienię tylko najważniejsze akty prawa krajowego czy międzynarodowego.

Nie należy także zapominać, że poszanowanie życia prywatnego i ochrona przed ingerencją ze strony państwa jest częścią europejskiej i anglosaskiej tradycji prawnej od stuleci.

O tym, że relacja taka zachodzi, wiemy od dawna z orzeczeń organów wykonawczych Konwencji, czyli Europejskiej Komisji Praw Człowieka (działającej do 1998 roku) i Trybunału.

Już w 1976 roku Komisja była zdania, że ustawodawstwo regulujące przerywanie ciąży dotyka chronionej prawnie sfery życia prywatnego,

Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Trybunału, Artykuł 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (gwarantujący prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego) nie może być interpretowany jako przyznający wprost prawo do aborcji, ale wszelkie stany faktyczne wynikające z istnienia zakazu czy ograniczeń dostępu podlegają ocenie co do tego, czy prawo kobiety do poszanowania jej życia prywatnego i/lub rodzinnego nie zostało na skutek tych zakazów naruszone.

Według standardu wyznaczonego przez liczne orzeczenia Trybunału sprawy dotyczące interwencji medycznych, diagnostycznych czy terapeutycznych, są rozpatrywane jako dotyczące sfery życia prywatnego.

Tytułem przykładu: w sprawie A., B., i C. przeciwko Irlandii trzy skarżące zaszły w nieplanowaną ciążę. Zdecydowały się na aborcję, ponieważ uznały, że ich sytuacja osobista nie pozwala im na urodzenie dziecka.

Pierwsza skarżąca była bezrobotną samotną matką. Jej czworo małych dzieci znajdowało się w pieczy zastępczej, a ona obawiała się, że posiadanie kolejnego dziecka zagrozi jej szansom na odzyskanie opieki nad dzieckiem po długich staraniach z jej strony przezwyciężenia problemu alkoholowego.

Druga skarżąca nie chciała zostać samotną matką. Chociaż otrzymała również poradę medyczną, że jest zagrożona ciążą pozamaciczną, ryzyko to zostało wykluczone przed dokonaniem aborcji.

Trzecia skarżąca, chora na raka, nie była w stanie znaleźć lekarza gotowego doradzić jej, czy jej życie byłoby zagrożone, gdyby kontynuowała ciążę, lub jaki wpływ na płód mogłyby mieć badania, które przeszła przed odkryciem, że jest w ciąży.

W wyniku zakazu aborcji obowiązującego w tym czasie w Irlandii skarżące przeprowadziły aborcje w prywatnej przychodni w Anglii. Wszystkie doświadczyły komplikacji po powrocie do Irlandii, ale obawiały się zasięgnąć porady lekarskiej z powodu obowiązującego tam zakazu.

W sprawie Alicja Tysiąc przeciwko Polsce skarżącej odmówiono terminacji ciąży, której się domagała ze względu na poważną wadę wzroku. Trybunał miał na uwadze w szczególności fakt, że prawo polskie nie przewidywało żadnej procedury, w której w sytuacji różnicy zdań między kobietą a lekarzem co do tego, czy zagrożenie jej zdrowia uzasadnia przeprowadzenie terminacji, zdanie kobiety mogłoby być rzetelnie wzięte pod uwagę.

Ta kwestia była – i jest nadal, gdyż prawo polskie w tym przedmiocie się nie zmieniło, a wyrok wydany w 2007 nadal pozostaje niewykonany – przedmiotem jedynie oceny medycznej, od której pacjentce nie przysługuje ani odwołanie, ani możliwość jej kwestionowania.

Tym samym nie ma znaczenia prawnego, czy prawo do terminacji ciąży uznamy za prawo fundamentalne, czy nie. Istotne jest jedynie to, że zakaz lub ograniczenie tego prawa może stanowić naruszenie praw kobiety – zupełnie tak samo, jak przerwanie ciąży wbrew jej woli stanowi naruszenie jej praw fundamentalnych.

Ponadto to w jaki sposób, z jakich powodów i w jakim stanie prawnym odmówiono kobiecie aborcji lub utrudniano do niej dostęp, może prowadzić także do naruszenia zakazu nieludzkiego lub poniżającego traktowania.

W sprawie R.R. przeciwko Polsce wobec ciężarnej pacjentki, która miała już dziecko dotknięte ciężką i nieuleczalną chorobą genetyczną, lekarze bardzo długo zwlekali z wykonaniem badań prenatalnych, które by podejrzenie choroby mogły potwierdzić lub je rozproszyć. Mnożyli trudności, przetrzymywali kobietę w szpitalu i domagali się dodatkowych konsultacji i zaświadczeń, aż minął okres, w którym kobieta mogła przerwać ciążę legalnie ze względu na ciężką i nieuleczalną chorobę płodu w rozumieniu ustawy z 1993 (przed 2020 rokiem).

Trybunał orzekł o naruszeniu zakazu nieludzkiego traktowania, określając sposób, w jaki pacjentkę traktowali lekarze jako „niedbały”.

W sprawie P. i S. dwa publiczne szpitale zlekceważyły zaświadczenie prokuratora, że ciąża nieletniej pochodzi z czynu niedozwolonego, odmówiły prośbom jej samej i jej matki o przeprowadzenie terminacji, dziewczynę zamknięto w schronisku dla nieletnich na podstawie orzeczenia sądowego, a ostatecznie terminacji dokonano na skutek interwencji ministra zdrowia po przewiezieniu dziewczyny kilkaset kilometrów od jej miejsca zamieszkania. Trybunał także był zdania, że potraktowano ją w sposób nieludzki i poniżający.

Podstawą dla rozstrzygnięć Trybunału w sprawach dotyczących odmowy przerwania ciąży, a także wykonania tego zabiegu bez zgody kobiety, stanowi ta sama zasada poszanowania autonomii osobistej jednostki, znajdująca wyraz także w możliwości podejmowania świadomej decyzji co do zabiegów i procedur medycznych.

Zasada proporcjonalności

W takich sytuacjach zachodzi konflikt między autonomią osobistą kobiety w obszarze interwencji medycznych i decydowania o płodności a życiem płodu.

Na gruncie polskiego prawa instrumentem rozwiązywania takich konfliktów jest Art. 31 ustęp 1 Konstytucji. Stanowi on, że „ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”.

Wyrażona w nim – między innymi – zasada proporcjonalności znajduje odbicie i w artykule 32 Europejskiej Karty Praw Człowieka, i w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

Szanujący zasady rzemiosła prawnik nie powinien tracić tej zasady z oczu jako instrumentu rozwiązywania konfliktu dóbr/interesów zasługujących na ochronę, jako instrumentu służącego uzyskaniu sprawiedliwej równowagi między takimi dobrami.

Ma ona zastosowanie także wtedy, kiedy dotyczy kobiety w niepożądanej ciąży, ciąży stwarzającej zagrożenie dla życia kobiety, ciąży przy złych rokowaniach zdrowotnych dla samej kobiety i/lub płodu.

Zgodnie ze stanowiskiem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w kwestii uzyskiwania tej sprawiedliwej równowagi w sytuacji konkurencji między interesami kobiety, która nie chce kontynuować ciąży, a interesami płodu „na poziomie europejskim (…) nie ma konsensusu co do natury i statusu embrionu i/lub płodu (…), chociaż zaczynają one otrzymywać pewną ochronę w świetle postępu naukowego i potencjalnych konsekwencji badań nad inżynierią genetyczną, medycznie wspomaganą prokreacją lub eksperymentami na embrionach.

W najlepszym razie można uznać za wspólną płaszczyznę porozumienia między państwami, że embrion/płód należy do rodzaju ludzkiego. Potencjalność tej istoty i jej zdolność do stania się osobą — korzystająca zresztą z ochrony prawa cywilnego w wielu państwach, takich jak Francja, w kontekście dziedziczenia i darowizn, a także w Zjednoczonym Królestwie (…) – wymaga ochrony w imię godności ludzkiej, nie czyniąc z niej „osoby” posiadającej „prawo do życia” w rozumieniu artykułu 2 [Europejskiej Konwencji Praw Człowieka]”. (…)

Mając na uwadze powyższe, Trybunał jest przekonany, że nie jest ani pożądane, ani nawet możliwe w obecnym stanie rzeczy udzielenie abstrakcyjnej odpowiedzi na pytanie, czy nienarodzone dziecko jest osobą w rozumieniu art. 2 Konwencji [który gwarantuje prawo do prawnej ochrony życia].

W polskiej literaturze prawniczej istnieje ponadto fundamentalna praca, wyróżniona nagrodą prestiżowego miesięcznika „Państwo i Prawo” za najlepszy doktorat na temat definicji początków życia ludzkiego, różnic w tej kwestii między różnymi systemami prawa i różnic w samym prawie międzynarodowym.

Nieżyjąca już dr Jelena Kondratiewa-Bryzik (zginęła w 2012 roku w katastrofie kolejowej pod Szczekocinami) napisała rzecz pod tytułem „Początek prawnej ochrony życia ludzkiego w świetle standardów międzynarodowych” w 2009 roku.

Autorka przedstawiła staranną analizę prawnoporównawczą sposobu, w jaki różne akty prawa międzynarodowego i wykształcone na ich podstawie orzecznictwo definiują ten moment. Definicje te są bardzo zróżnicowane i nie dają się nijak sprowadzić do prostej konkluzji, że płód jest po prostu człowiekiem, któremu przysługuje z tej racji identyczna ochrona prawna przed urodzeniem i po nim.

Nie bez kozery konstytucjonaliści czy specjaliści od praw człowieka mawiają sarkastycznie, że „zasada proporcjonalności się w Polsce nie przyjęła” jako zawodowy instrument subtelnego i precyzyjnego ważenia konkurencyjnych, a godnych ochrony dóbr i interesów; jako instrument dążenia do sprawiedliwego rozstrzygnięcia; jako odruch sprawiedliwościowy osób stanowiących i stosujących prawo.

W tym kontekście nie sposób nie zauważyć, że w wywiadzie z prof. Zollem poświęconym problematyce prawnej regulacji przerywania ciąży nie pada ani jedno zdanie o sytuacji kobiety w niepożądanej ciąży oprócz – jakże łaskawego – przyznania, że jest to kwestia, które rozstrzygnięcie należy powierzyć jej sumieniu. Nie ma mowy o interesach i dobrach kobiet, które zakaz przerywania ciąży może naruszać lub unicestwiać: godność, autonomię osobistą, dążenie do kształtowania własnego losu w zamierzony sposób; poczucie odpowiedzialności za los dzieci, które się już ma.

Z koniecznością ważenia zaangażowanych w sprawę przerywania ciąży wartości i dóbr mieliśmy do czynienia już na tle wyroku TK z 1997, wydanego z udziałem i pod przewodnictwem prof. Zolla. Wyrok ten uchylił tzw. przesłankę społeczną dla zabiegu terminacji ciąży.

Prof. Leszek Garlicki w zdaniu odrębnym klarownie wyłożył, że podejście Trybunału w tej sprawie „jest o tyle niepełn[e], iż przyjmuje tylko jeden punkt wyjścia: ochronę płodu. Skoro zaś płód pozostaje w szczególnym, organicznym i nierozerwalnym związku z organizmem matki, to drugim punktem wyjścia musi być moim zdaniem ochrona matki, która jest przecież samoistnym podmiotem różnorakich praw konstytucyjnych. W szczególności matka jest podmiotem prawa do godności ludzkiej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na gruncie art. 1 przepisów konstytucyjnych możliwe jest przypisanie godności ludzkiej zarówno charakteru prawa podmiotowego, przysługującego każdej istocie ludzkiej, jak i charakter, wartości konstytucyjnej o centralnym znaczeniu dla zbudowania aksjologii obecnych rozwiązań konstytucyjnych. Demokratyczne państwo prawne to państwo oparte na poszanowaniu człowieka, a w szczególności na poszanowaniu i ochronie tak życia, jak i godności ludzkiej. Te dwa dobra są zresztą sprzężone w bezpośredni sposób. Dają temu dobitny wyraz postanowienia art. 30 nowej konstytucji, wiodącego dla wykładni i stosowania wszystkich pozostałych przepisów o prawach, wolnościach i obowiązkach jednostki”. (…)

Godność człowieka jest też podstawową kategorią konstytucyjną w zachodnich demokracjach. Warto w tym kontekście przytoczyć pogląd hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego, wyrażony w orzeczeniu nr 53/1985 z 11 kwietnia 1985 roku: “godność człowieka... stanowi duchową i moralną wartość, inherentnie związaną z człowiekiem i znajdując swój szczególny wyraz w świadomym i odpowiedzialnym samookreśleniu własnego życia, co uzasadnia roszczenie o poszanowanie ze strony innych. Próby sprecyzowania tej zasady podejmowaniu przy dokonywaniu interpretacji konstytucji nie mogą ignorować oczywistej specyfiki płci żeńskiej i specyfiki konkretyzowania wspomnianych praw w odniesieniu do macierzyństwa”.

Obowiązki kobiety-matki związane z ciążą, porodem i wychowaniem dziecka należy więc widzieć także w tej perspektywie konstytucyjnej. Ten wzgląd nie znalazł jednak moim zdaniem należytego odzwierciedlenia w orzeczeniu naszego Trybunału.

Oprócz zasadniczych względów natury konstytucyjnej rozważając kwestię dopuszczalności przerywania ciąży z powodów embriopatologicznych musimy mieć także na uwadze fundamentalną zmianę antropologicznej sytuacji ludzkości.

Przez tysiąclecia nie było możliwości żadnego wglądu w sytuację zdrowotną płodu. Obecnie medycyna ma możliwości diagnozowania wad i chorób płodu w czasie ciąży. Skazywanie kobiet na rodzenie dzieci, które same będą cierpiały i będzie cierpiała ich matka, czyli świadome dążenie do maksymalizacji cierpienia, jest nieetyczne. To zwykle umyka uwadze osób wywodzących uzasadnienie dla zakazu przerywania ciąży z przesłanek o charakterze moralnym.

Polemika

Tekst niniejszy nie jest polemiką z całością wypowiedzi prof. Zolla, zawierającą także inne wysoce dyskusyjne stwierdzenia i opinie. Ograniczam się do polemiki z twierdzeniem, że „aborcja nie jest prawem człowieka”. Wypada żałować, że rzeczywista sytuacja kobiet, ukształtowana przez orzeczenie trybunału Przyłębskiej i jego tragiczne, a znane opinii publicznej konsekwencje w postaci udokumentowanej śmierci w szpitalach kilku ciężarnych kobiet, którym odmówiono pomocy w postaci terminacji, nie jest przedmiotem zainteresowania ani wywiadowanego, ani osoby zadającej mu pytania.

Nie można dziś w Polsce rozmawiać o prawnej dopuszczalności przerywania ciąży, nabrawszy wody w usta co do tego, jakie konsekwencje zakaz przerywania ciąży wprowadzony ustawą z 1993 roku – dodatkowo rozszerzony o zakaz terminacji z przyczyn embriopatologicznych, wprowadzony przez trybunał Przyłębskiej w 2020 roku – pociągnął za sobą.

Oczekuję od prawników – i uważam to za ważny element rzemiosła zawodowego, często zresztą nieobecny w polskim prawoznawstwie, grzeszącym teoretycznym pięknoduchostwem – chęci i umiejętności refleksji nad tym, jakie konsekwencje społeczne ma obowiązujące prawo.

Za ważny element warsztatu zawodowego – rzutujący choćby na umiejętność interpretacji norm prawnych. Ta ostatnia umiejętność nie powinna być obca prof. Zollowi, zważywszy, że Trybunał Konstytucyjny (kiedy jeszcze nim był) wielokrotnie powtarzał, że treść normy prawnej jest taka, jak ukształtowała ją rzeczywista praktyka orzecznicza sądów.

Od prawników wypowiadających się na temat praw człowieka oczekuję, że będą chcieli i umieli dostrzec realne konsekwencje obowiązujących norm prawnych dla życia realnych ludzi. Że nie zadowolą się pochwałami tak zwanego „kompromisu” z 1993 roku, który – według opinii prof. Zolla – zapewniał „stabilność”. Ciekawe, komu ją zapewniał, bo że to działo się – i dzieje się nadal ! – kosztem kobiet i ich praw człowieka wiemy już aż nazbyt dobrze.

Jeśli raz w miesiącu chcesz otrzymywać specjalne materiały dotyczące praworządności jako pierwszy, zapisz się na newsletter przez stronę Archiwum Osiatyńskiego. Projekt wspiera fundusz Aktywni Obywatele – Program Krajowy.