Jak legalnie pomóc osobom, które nielegalnie przekroczyły granicę? 15 pytań. Komentarz prof. Łętowskiej

"Przepisy prawa wykładane w złej wierze będą (fałszywie) traktowały przypadki pomocy migrantom jako karalne pomocnictwo w nielegalnym przekraczaniu granicy i w umożliwieniu nielegalnego pobytu w Polsce. Choć wątpię, czy ostatecznie w sądzie taki zarzut by się - w wypadku udzielenia pomocy humanitarnej - utrzymał" - komentuje prof. Ewa Łętowska. Ostrzega jednak, że np. pomoc uchodźcy w dotarciu do granicy z Niemcami jest karalna. Nawet szlachetność motywów nie znosi ewentualnej karalności.

Strzeżonego pan Bóg strzeże. Dlatego przedstawiamy przepisy prawa zagrażające dobrym ludziom, którzy chcieliby wesprzeć migrantów. I doradzamy, jak postępować, by pomóc i samemu się nie narazić.

Co można, a co jest zakazane?

Na to pytanie próbują znaleźć odpowiedź mieszkańcy terenów przygranicznych z Białorusią odczuwający ludzki odruch pomocy migrantom i uchodźcom, którym udało się przekroczyć granicę i którzy często znajdują się w rozpaczliwej sytuacji, łącznie z zagrożeniem życia. Podobny dylemat staje przed aktywistami i aktywistkami organizacji np. z grupy Granica, a także rzeszą ludzi dobrej woli, którzy jadą na granicę, by pomóc. Zwłaszcza, że - jak wiemy - polskie władze stosują antyhumanitarną politykę push-backów (wypychania) złapanych migrantów i to nawet nawet wtedy, gdy zdążą oni zgłosić wniosek o ochronę międzynarodową a ich stan zdrowia jest zły. Ten proceder został "zalegalizowany" przez władze najpierw rozporządzeniem wiceministra spraw wewnętrznych Macieja Wąsika z 20 sierpnia 2021 roku, a potem tzw. ustawą wywózkową, która obowiązuje od 25 października 2021 roku.

OKO.press postanowiło dać odpowiedź na 15 szczegółowych pytań dotyczących konkretnych form pomocy, jakiej można udzielić migrantom. Na naszą prośbę odpowiedzieli na nie adwokaci i aplikanci adwokaccy, członkowie Komisji Praw Człowieka Okręgowej Rady Adwokackiej w Białymstoku, którzy mają do czynienia z wieloma takimi przypadkami.

Poprosiliśmy też o generalny komentarz prof. Ewę Łętowską z Instytutu Nauk Prawnych PAN, pierwszą rzecznik praw obywatelskich w Polsce (1988-1992), sędzię Naczelnego Sądu Administracyjnego (1999-2002) i Trybunału Konstytucyjnego (2002-2011). Warto go przeczytać - na końcu tekstu.

Zasada wyższej konieczności - warto mieć dowody, że ratowałeś zdrowie lub życie

Jeżeli chcesz udzielić czy już udzieliłaś pomocy migrantce czy migrantowi, w razie ewentualnych kłopotów z policją czy prokuraturą będziesz się odwoływał do prawdziwej motywacji - chęci pomocy człowiekowi w potrzebie. Prokuratura może jednak próbować udowodnić, że popełniłeś przestępstwo:

• pomocnictwa w nielegalnym przekroczeniu granicy;
• organizowania innym osobom przekraczania wbrew przepisom granicy;
• ułatwiania innej osobie pobytu na terytorium RP wbrew przepisom.

W ramach ewentualnego postępowania karnego najważniejszym ustaleniem będzie to, czy podejmowałaś działanie z zamiarem dokonania któregoś z tych czynów zabronionych (czy to w formie zamiaru bezpośredniego, czy ewentualnego), czy też przyświecała ci inna motywacja.

W myśl § 2 tego przepisu: "nie popełnia przestępstwa także ten, kto, ratując dobro chronione prawem w warunkach określonych w § 1, poświęca dobro, które nie przestawia wartości oczywiście wyższej od dobra ratowanego".

Dobrami chronionymi prawem polskim są m.in: zdrowie i życie, a zatem możliwe jest powoływanie się na działanie w ramach tzw. stanu wyższej konieczności. Co oczywiste, taki stan musi istnieć obiektywnie, co znaczy, że w chwili udzielania pomocy istniało realne zagrożenie życia lub zdrowia imigrantów, którym udzieliłeś pomocy.

Nie wolno nie pomagać, czyli prawo po twojej stronie

Drugim przepisem prawa karnego, który staje po stronie pomagających jest art. 162 kodeksu karnego.

Art. 162. [Nieudzielenie pomocy]

• 1. Kto człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu nie udziela pomocy, mogąc jej udzielić bez narażenia siebie lub innej osoby na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
• 2. Nie popełnia przestępstwa, kto nie udziela pomocy, do której jest konieczne poddanie się zabiegowi lekarskiemu albo w warunkach, w których możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej.

I znowu, aby bronić się tym zapisem, warto zgromadzić dowody, że migrantom groził "ciężki uszczerbek na zdrowiu", np. byli wychłodzeni. Zapis o "pomocy ze strony instytucji do tego powołanej" - komplikuje sprawę (przed czym przestrzega prof. Łętowska).

Uwaga! Trzy przepisy, które może wykorzystać prokuratura

Zanim przejdziemy do szczegółowych pytań, przywołamy trzy przepisy prawa, których może użyć prokurator przeciwko osobie ze względów humanitarnych pomagającej migrantom czy uchodźczyniom.

Ustawa z 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń:

Art. 49a. [Nielegalne przekroczenie granicy państwowej]

• 1. Kto wbrew przepisom przekracza granicę Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze grzywny. (od 20 zł do 5 000 zł – przyp. aut)
• 2. Usiłowanie i pomocnictwo są karalne.

Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny:

Art. 264. [Nielegalne przekroczenie granicy]

• 2. Kto wbrew przepisom przekracza granicę Rzeczypospolitej Polskiej, używając przemocy, groźby, podstępu lub we współdziałaniu z innymi osobami, podlega karze pozbawienia wolności do 3 lat.
• 3. Kto organizuje innym osobom przekraczanie wbrew przepisom granicy Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

Art. 264a. [Umożliwienie nielegalnego pobytu na terytorium RP]

• 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, umożliwia lub ułatwia innej osobie pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Co będzie oceniał sąd?

W każdym przypadku ocena możliwości postawienia takich zarzutów jest zadaniem organów ścigania, w tym przypadku Straży Granicznej, Policji, Prokuratury. I można się tu obawiać pochopnego stawiania zarzutów, zgodnie z praktyką wywoływania tzw. efektu mrożącego.

Gdy jednak sprawa trafi do sądu, zadaniem sędziów będzie ustalanie:

• czy dane zachowanie wykraczało ponad dozwoloną prawem pomoc,
• czy możliwe jest skuteczne przypisanie odpowiedzialności za określone przestępstwo.

Zarówno organy ścigania, jak i sądy w toku postępowania zobowiązane są stosować zasadę domniemania niewinności.

Sądy badają również:

• czy dany czyn w ogóle nosił wyższy niż znikomy ładunek społecznej szkodliwości;
• czy sprawca pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości co do znamion czynu zabronionego.

Ogólna rada zatem brzmi: podejmując działania niosące pomoc migrantkom i uchodźcom, których zdrowie i życie może być zagrożone, powinniśmy starać się czynić to w sposób, który nie będzie budził wątpliwości, co do naszych rzeczywistych intencji.

I działanie, które temu służy może nie obronić się w sądzie niezależnie od tego, jak szlachetne były motywy jej udzielenia (np. chęć pomocy migrantce, która chce dołączyć do męża i dziecka przebywających już w Niemczech (więcej o tym w komentarzu prof. Łętowskiej).

15 RAZY: CO WOLNO, A CZEGO NIE WOLNO

1. Czy mam prawo podwieźć osobę, co do której mam podejrzenie (lub wiem), że nielegalnie przekroczyła granicę? Podwieźć do najbliższego miasta lub punktu, który jest etapem jego dalszej podróży?

Nie. Działanie takie może być zakwalifikowane jako wykroczenie z art. 49a § 2 kodeksu wykroczeń.

Ponadto - zwłaszcza w wypadku przewiezienia większej liczby osób – może zostać też zakwalifikowane jako przestępstwo z art. 264 § 3 kodeksu karnego, ewentualnie jako przestępstwo z art. 264a § 1 kodeksu karnego, jeżeli osoba przewożąca działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Czyli - możemy zostać potraktowani jak "zawodowi przemytnicy" (przed tym zarzutem można by pewnie bez trudu obronić się w sądzie).

1. Czy mam prawo podwieźć „na stopa" osobę, która nie wygląda na Polaka?

Ostrożnie. Należy liczyć się z możliwością zakwalifikowania działania jako czynu z art. 49a § 2 kodeksu wykroczeń. Zgodnie z art. 5 kodeksu wykroczeń, wykroczenie z art. 49a § 2 można bowiem popełnić również nieumyślnie.

1. Czy mogę przeprowadzić kogoś, kto np. prosi mnie o wskazanie drogi w lesie, lub podprowadzić do najbliżej drogi?

Ostrożnie. Należy liczyć się wtedy z możliwością zakwalifikowania działania jako czynu z art. art. 49a § 2 kodeksu wykroczeń, Zgodnie z art. 5 kodeksu wykroczeń wykroczenie z art. 49a § 2 można bowiem popełnić również nieumyślnie.

Zachowanie takie - w wypadku gdy pomagamy więcej niż jednej osobie – może zostać też zakwalifikowane jako przestępstwo z art. 264 § 3 kodeksu karnego. Przeprowadzenie kogoś może bowiem być poczytane za ułatwienie pobytu w RP, w której znalazł się nielegalnie.

1. Czy mogę dać takiej osobie jedzenie? Suche ubranie? Gorącą wodę itd.?

Tak.

1. Czy mogę dać takiej osobie nocleg? Przenocować ją w swoim domu lub na swojej działce w otwartej przestrzeni?

Tak, ale... Nieodpłatnie można przyjąć daną osobę zwłaszcza w sytuacji zagrożenia życia lub zdrowia, bowiem działanie przeciwne może narazić nas na odpowiedzialność karną z art. 162 § 1 k.k. Natomiast jeśli osoba pomagająca liczy na jakieś profity to nie, bo takie zachowanie może być kwalifikowane jako przestępstwo z art. 264a § 1 kodeksu karnego. Innymi słowy nie można przyjąć np. jakiejkolwiek zapłaty.

1. Czy mogę dać takiej osobie power bank? Czy mogę udostępnić swój telefon? Kupić kartę SIM? Udostępnić WI-FI?

Generalnie tak, nieodpłatnie, jednak możemy spotkać się z zarzutem, że pomagamy w organizowaniu innym osobom nielegalnego przekroczenia granicy (porozumiewanie się z innymi osobami/grupami w celu wskazania drogi/miejsca przerzutu), bowiem jest to przestępstwo z art. 264 § 3 kodeksu karnego. Innymi słowy, można to zrobić, ale lepiej nie towarzyszyć osobie, której pomogliśmy w korzystaniu z telefonu...

Odpłatne udostępnienie może być zakwalifikowane z art. 264a § 1 kodeksu karnego.

1. Czy mogę wskazać im drogę? Udostępnić mapę, narysować mapę itd.?

Tak, ale. Bez pytania o cel podróży nie ma prawnego zakazu wskazania drogi czy udzielenia mapy lub innych wskazówek do podróży. To bardzo ważna linia obrony w ewentualnej sprawie sądowej - nie rozmawialiśmy o przedostaniu się na Zachód!

Musimy bowiem uważać, czy nie pomagamy w organizowaniu innym osobom nielegalnego przekroczenia granicy, bowiem jest to przestępstwo z art. 264 § 3 kodeksu karnego, zaś w wypadku udzielenia takiej pomocy odpłatnie – z art. 264a § 1 kodeksu karnego.

1. Czy mam obowiązek wezwać Straż Graniczną lub Policję w przypadku zauważenia „podejrzanych osób’’?

Nie. Przepisy prawa nie nakładają na nas obowiązku zawiadamiania Policji czy Straży Granicznej w powyższym przypadku.

Obowiązek zawiadamiania odpowiednich organów o popełnieniu przestępstwa określa art. 304 kodeksu postępowania karnego, zgodnie z treścią którego obowiązek zawiadomienia o popełnionym przestępstwie jest obowiązkiem społecznym każdej osoby. Z użytego określenia wynika charakter tego obowiązku – moralny. Oznacza to, iż za jego naruszenie nie grozi żadna kara i nie jest to żadne przestępstwo.

Natomiast sankcje za niezawiadomienie o przestępstwie określa art. 240 kodeksu karnego, który zawiera katalog przestępstw co do których istnieje obowiązek zawiadomienia. Na szczęście nie ma w nim przepisów art. 49a kodeksu wykroczeń oraz 264 § 2 i 3 kodeksu karnego.

1. Co jeśli według mojej oceny osoba potrzebuje opieki medycznej, a nie wyraża zgody, żeby ją wezwać? Boi się, że zostanie wywieziona przez Straż Graniczną z powrotem na granicę, jak to ma miejsce w ostatnim czasie?

Zależy. Wszystko zależy od stanu danej osoby oraz od okoliczności. Jeśli znajduje się ona w stanie grożącym jej bezpośrednim niebezpieczeństwem utarty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, to brak wezwania pomocy może być kwalifikowany z art 162 § 1 kodeksu karnego. Jednak § 2 tego artykułu wskazuje, że nie popełnia przestępstwa, kto nie udziela pomocy w warunkach, w których możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej.

Przepis ten nie precyzuje też, w jaki sposób takiej pomocy należy udzielić, może ona przyjąć różną formę. Odpowiednią reakcją z naszej strony może być np. zawiadomienie organizacji pozarządowej zajmującej się pomocą.

1. Czy mogę taką osobę podwieźć do szpitala własnym samochodem? Czy mogę pozwolić takiej osobie ogrzać się w moim samochodzie?

Tak, zwłaszcza, gdy ktoś jest nieporadny lub zmęczony i znajduje się w sytuacji zagrożenia życia lub zdrowia, bowiem działanie przeciwne może narazić nas na odpowiedzialność karną z art. 162 § 1 k.k.

1. Czy mam prawo zadzwonić w ich imieniu na wskazany przez nich numer i przekazać lokalizację osoby?

Tak, nie ma zagrożenia odpowiedzialnością karną, o ile zostanie podana jedynie lokalizacja, bez przekazywania żadnych informacji co do dalszego celu podróży, który może być punktem przerzutu osób. Przekazywanie takich informacji mogłoby być poczytane za pomoc w organizowaniu innym osobom nielegalnego przekroczenia granicy (art. 264 § 3 kodeksu karnego). Ewentualnie jako pomocnictwo do przestępstwa z art. 264a § 1 kodeksu karnego jeśli nastąpiło to odpłatnie lub w zamian za inną korzyść.

1. Czy podczas zatrzymania (rutynowej kontroli) mam obowiązek udostępnić Straży Granicznej lub Policji mój prywatny telefon?

Nie. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów dnia 4 lutego 2020 roku w sprawie wykonywania niektórych uprawnień przez funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 lutego 2020 w sprawie postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów, podczas legitymowania funkcjonariusz wpisuje: datę, czas, miejsce i przyczynę legitymowania oraz następujące dane: imię i nazwisko; obywatelstwo; datę urodzenia; rodzaj i cechy identyfikacyjne dokumentu, na podstawie którego ustalono tożsamość osoby legitymowanej; numer PESEL, a w przypadku braku informacji o numerze PESEL - imiona rodziców i nazwisko rodowe, oraz adres zamieszkania lub pobytu.

Jedynie powyższe dane należy udostępnić funkcjonariuszowi Straży Granicznej lub Policji podczas kontroli, żaden przepis nie nakłada na nas obowiązku udostępnienia telefonu komórkowego.

1. Czy mam prawo odmówić składania wyjaśnień?

Tak. W wypadku zatrzymania warto też natychmiast zgłosić chęć skorzystania z profesjonalnej pomocy prawnej, którą gwarantuje dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1919 w sprawie pomocy prawnej z urzędu dla podejrzanych i oskarżonych w postępowaniu karnym oraz dla osób, których dotyczy wniosek w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania, W wypadku braku kontaktu do wybranego przez siebie obrońcy, w świetle powyższej dyrektywy organy mają obowiązek zapewnić obrońcę z urzędu.

1. Czy mogę osobom pomóc nieść ich rzeczy?

Tak, zwłaszcza, gdy ktoś jest nieporadny lub zmęczony i w sytuacji zagrożenia życia lub zdrowia, bowiem działanie przeciwne może narazić nas na odpowiedzialność karną z art. 162 § 1 k.k.

1. Czy zapalenie zielonego światła na ganku/werandzie jest karalne?

Nie, dobór koloru oświetlenia jest wyłączną decyzją właściciela domu.

Uwaga! Powyższa próba odpowiedzi na pytania jest jedynie opinią sporządzających ją adwokatów i aplikantów adwokackich, i nie może być traktowana jako gwarancja legalności konkretnych działań

Prof. Ewa Łętowska: Pomoc humanitarna obroni się w sądzie. Ale uwaga, nawet największa szlachetność motywów nie znosi karalności

Prawo można wykładać w dobrej i złej wierze.

Tych, którzy dadzą się mu się ogrzać. Chronią pomagających – w tym tłumaczy i prawników – którzy pomagają przy składaniu wniosków o opiekę prawną należną na podstawie konwencji genewskiej z 1951 roku, która wiąże Polskę.

Te same przepisy wykładane w złej wierze będą (fałszywie) traktowały wskazane wyżej działania jako karalne pomocnictwo w nielegalnym przekraczaniu granicy i przy umożliwieniu nielegalnego pobytu w Polsce (art. 264 a k.k.) . Choć wątpię, czy ostatecznie w sądzie taki zarzut by się - w wypadku udzielenia pomocy humanitarnej - utrzymał.

Nie uchroni to jednak udzielających pomocy humanitarnej przed wyrazami uprzejmego nieukontentowania (używam retoryki stosowanej przez Pana Wicemarszałka Sejmu) – ze strony służb mundurowych. A serio: zadaniem tych służb jest niedopuszczenie do przekraczania granicy. To ich obowiązek. Oczywiście chodzi o „niedopuszczenie” środkami w granicach prawa – a to nie obejmuje push-backu, ograniczania i zniechęcania do pomocy humanitarnej, utrudniania składania wniosków inicjujących postępowanie azylowe, utrudniania pomocy chorym.

Przewożenie do granicy zachodniej przybyłych do Polski nielegalnie – jest karalne. Nawet świadomość tego, że uchodźca zamierza połączyć się z rodziną na Zachodzie, czy że jest przerzucany jak piłka w pasie granicznym – nie znosi karalności.

Gdyby tereny objęte stanem wyjątkowym nie były wyłączone z obserwacji dziennikarskiej, łatwiej byłoby o wiarę, że polscy mundurowi pełnią swoją służbę „nie idą na skróty”, nie szykanują udzielających humanitarnej pomocy. Ale dziennikarzy nie ma. Wiceminister spraw zagranicznych powiada, że można korzystać z obserwacji prowadzonej z terenu Białorusi. Stamtąd płynie przekaz niestety nieumacniający przekonania, że po polskiej stronie nie ma push-backów, nieudzielania pomocy chorym, głodnym, ciężarnym, dzieciom.

Chce zwrócić uwagę na dwuznaczność sensu w art. 162 k.k. W par. 2 mówi on, że „Nie popełnia przestępstwa, kto nie udziela pomocy, do której jest konieczne poddanie się zabiegowi lekarskiemu albo w warunkach, w których możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej.” (wytłuszczenie E. Ł.) Jest to przepis, który może usprawiedliwiać bierność. Skoro bowiem są w naszym państwie służby zobowiązane do świadczenia pomocy; skoro podobno świetnie sobie na granicy radzimy i niczyjej pomocy zewnętrznej nie potrzebujemy; skoro nasze służby działają na podstawie i w granicach prawa – przeto świetnie radzimy sobie z kryzysem humanitarnym i w całości, i z pomocą dla jednostek, traktując je zgodnie z prawem, z szacunkiem i empatią.

Kierując się zatem brzmieniem art. 162 par. 2 k.k. z czystym sumieniem zatem mieszkańcy przygranicznych gmin, członkowie organizacji pomocowych – mogą zaniechać niesienia pomocy, nawet gdy widzą chorych, głodnych, tonących w bagnie. Wystarczy zadzwonić do „właściwej instytucji”, o której mowa w art. 162 k.k. Podobno niezawodnie i zawsze działają w takich wypadkach.

Ten przepis zatem nie tylko zwalnia od ewentualnego zarzutu karalnego zaniechania, ale i wybiela sumienia. Czyni to fikcją wiary, że „instytucje i osoby do tego powołane” niezawodnie działają „na podstawie i w granicach prawa”. Przecież tak powiedziano w art. 7 Konstytucji. A Konstytucja to najwyższe prawo na terenie Polski. Tyle, że użycie w Konstytucji trybu orzekającego „działają” nie znaczy, co zadeklarowane to rzeczywiste. Ale aby to stwierdzić trzeba przejrzystości sytuacji, efektywnej kontroli i niezależnego sądu oraz niezawisłych sędziów.