W sprawie związków jednopłciowych trzeba wyjść poza prawo i odwołać się do tego, co dobre i słuszne

Na łamach „Rzeczpospolitej” w ostatnich tygodniach toczy się interesująca dyskusja dotycząca możliwości implementacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, który nakazuje Polsce dokonywanie transkrypcji małżeństw jednopłciowych zawartych za granicą.

Zdaniem teoretyków prawa – dr. hab. Karola Dobrzenieckiego i dr. Dawida Bunikowskiego – art. 18 Konstytucji RP, stanowiący, że „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo, znajduje się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej”, wyklucza taką możliwość. Przepis ten – w ich ocenie – definiuje małżeństwo jako związek heteroseksualny, a w konsekwencji stanowi konstytucyjną barierę dla udzielenia ochrony prawnej małżeństwom jednopłciowym, także poprzez uznanie związków zawartych za granicą. Implementacja wyroku TSUE zdaniem tych autorów wymaga zatem zmiany konstytucji.

Z tym stanowiskiem nie zgadza się prof. Ewa Łętowska, która wskazuje, że art. 18 Konstytucji ma charakter ochronny, a nie definicyjny. Przepis ten, nie zawierając słów „tylko” ani „wyłącznie”, nie zakazuje uznania przez prawo innych relacji, ani tym bardziej nie rozstrzyga kwestii skutków prawnych małżeństw zawartych zgodnie z prawem innego państwa, nawet jeśli co innego chcieli osiągnąć członkowie komisji konstytucyjnej.

Z tego powodu art. 18 nie stoi na przeszkodzie wykonaniu wyroku TSUE. W rezultacie, przekonuje Łętowska, ani zmiana konstytucji, ani nawet ustawy nie jest konieczna – wystarczająca jest zmiana formularza będącego podstawą wpisu do systemu zagranicznego aktu małżeństwa plus stosowne zmiany w programie komputerowym.

U podnóża sporu o sposób wykonania wyroku TSUE leżą zatem dwa konkurencyjne odczytania art. 18 Konstytucji. Dla jednych jest on kategoryczną normą zamykającą dyskusję, dla drugich – normą programową, nakazującą państwu szczególną ochronę małżeństw heteroseksualnych, ale niewykluczającą możliwości udzielenia ochrony innym relacjom.

Nieostre prawo, ale prawo

Z perspektywy obywatela sytuacja ta może być zdumiewająca. Czy nie jest bowiem tak, że prawo powinno wyznaczać swoją treść w sposób jednoznaczny? Jeżeli „zawodowi” badacze prawa, ze stopniami naukowymi w tej dyscyplinie, nie są w stanie uzgodnić, co wynika z Konstytucji, to jak mają to uczynić obywatele – albo nawet szeregowi prawnicy stosujący prawo na co dzień?

To napięcie nie jest jednak anomalią, lecz cechą strukturalną prawa. Prawo wyrażone jest bowiem w języku naturalnym, a język naturalny cechuje się trudną do wyeliminowania nieostrością.

Brytyjski filozof prawa Herbert Hart określał to zjawisko mianem „otwartej tekstowości”.

Zdaniem Harta, język prawa – podobnie jak język potoczny – posiada swoje „jądro znaczeniowe”, ale także obszar nieostrości (półcień), w którym znaczenie normy nie jest z góry przesądzone i wymaga decyzji interpretacyjnej. Hart ilustrował to zjawisko klasycznym przykładem reguły „zakaz wjazdu pojazdów do parku”. W oczywistych przypadkach znaczenie tej reguły nie budzi wątpliwości – do parku nie może wjechać samochód, ale wejść może człowiek. Samochód mieści się bowiem w zakresie pojęcia pojazd (ang. vehicle), a człowiek nie.

Problem pojawia się jednak w przypadkach nietypowych: czy zakaz obejmuje karetkę pogotowia śpieszącą na pomoc zemdlałej, czołg biorący udział w defiladzie albo hulajnogę?

Otwarta tekstowość

W sytuacji otwartej tekstowości – wskazywał brytyjski filozof prawa – decyzja nie zapada w oparciu o samo prawo, lecz o wartościowania pozaprawne: rozważania dotyczące celu regulacji oraz przekonania moralne na temat tego, co dobre i słuszne, zasługujące na ochronę państwa. Nie jest to logicznie konieczne – sędzia, wahając się między dwoma uprawnionymi interpretacjami danego przepisu, mógłby przecież rzucać monetą – ale jest społecznie pożądane, ponieważ zwiększa szanse, że prawo będzie akceptowane i przestrzegane. W tym sensie, choć zdaniem Harta prawo i moralność to dwa różne porządki, w samym procesie interpretacji prawa trudno stronić od odwoływania się do moralności.

Do podobnych wniosków doszedł Hans Kelsen, mówiąc w tym kontekście o prawie jako ramie interpretacyjnej. Tekst prawny nie determinuje jednego, jedynie słusznego rozwiązania, lecz wyznacza zbiór rozwiązań dopuszczalnych. Nauka prawa – w swojej „czystej”, opisowej postaci – może jedynie zidentyfikować te możliwe odczytania. Wybór jednego z nich nie jest już aktem poznania, lecz decyzją praktyczną. To sędzia – jako reprezentant władzy państwowej – a nie uczony, decyduje, kierując się względami pozaprawnymi (tj. aksjologicznymi, społecznymi czy moralnymi), które rozwiązanie zostanie przyjęte, nadając prawu swoją ostateczną, operatywną treść. Właśnie dlatego dla funkcjonowania systemu prawnego konieczne jest istnienie stabilnej infrastruktury sądowej, która przerywa spory interpretacyjne i nadaje prawu operatywną treść. Erozja tej infrastruktury po 2015 r. w Polsce pozwala lepiej zrozumieć, dlaczego „otwarta tekstowość” prawa coraz częściej daje o sobie znać – także w sporach pomiędzy skonfliktowanymi sądami, w tym sądami wadliwie obsadzonymi.

Szkiełko czy oko?

Uświadomienie sobie zjawiska otwartej tekstowości oznacza, że kluczowa staje się edukacja prawnicza, w tym również edukacja etyczna sędziów. Z tego powodu w zachodniej kulturze prawnej skutkiem ustaleń Kelsena i Harta było rosnące w latach 70. i 80. zainteresowanie etosem sędziego, odpowiedzialnością za podejmowane rozstrzygnięcia oraz aksjologią konstytucyjną. Dobrym przykładem jest tu twórczość Ronalda Dworkina, który korygował Harta, wskazując, że prawnik nadający prawu ostateczne znaczenie nie powinien odwoływać się do własnych przekonań moralnych, a raczej do wartości i zasad, które są częścią samego prawa.

W Polsce – z uwagi na odmienną trajektorię polityczno-społeczną – idea otwartej tekstowości została w dużej mierze wyparta z prawniczej i społecznej świadomości. Po wojnie partia komunistyczna dążyła do instrumentalnego podporządkowania prawa bieżącej polityce. Prawnicy, chcąc chronić autonomię prawa, rozwinęli pewną wizję samych siebie i zakorzenili ją praktykach edukacyjnych, którą w swoich pracach nazywam „prawniczym scjentyzmem”. Zgodnie z tym światopoglądem prawo wyznacza swoją treść w sposób absolutny i kategoryczny, a rola prawnika polega na jej „odkryciu”, nie zaś na podejmowaniu odpowiedzialnych i sprawiedliwych wyborów interpretacyjnych. Takie postawienie sprawy – jak pokazuje analizowany przykład – jest jednak problematyczne. Prawo nie w każdym przypadku wyznacza swoją treść w sposób absolutny i nierzadko prawnicy wybierają pomiędzy dwoma konkurencyjnymi odczytaniami przepisu, posiłkując się – świadomie bądź nie – wartościowaniami, o tym, co dobre, słuszne i zasługujące na ochronę państwa.

Prawniczy scjentyzm

W realiach PRL stawką była ochrona prawa przed zakusami autorytarnej władzy oraz zachowanie kontroli nad jego znaczeniem przez prawników. To, co było zrozumiałe i w pewnym stopniu funkcjonalne w warunkach autorytarnych, przestało jednak działać w warunkach demokratycznych.

Nie sprzyja to budowaniu autorytetu prawa. Podejmowanie decyzji interpretacyjnych pod wygodnym płaszczykiem „prawniczego scjentyzmu” w warunkach ostrego sporu politycznego może paradoksalnie prowadzić do sytuacji, w której w społecznym odczuciu prawo i polityka przestają być odróżnialne. Co więcej, społeczny brak świadomości otwartej tekstowości czyni nas ślepymi i bezbronnymi wobec jeszcze jednego zjawiska: sytuacji, w której pod osłoną prawniczego scjentyzmu dochodzi do przełamywania znaczenia prawa i forsowania interpretacji nieznajdujących w nim oparcia, lecz korzystnych z punktu widzenia przekonań danego interpretatora, czy może interesów politycznych jego „mocodawców”. Otwarta tekstowość ma bowiem swoje granice i nie oznacza, że prawnicy, interpretując prawo, są niczym nieskrępowani, czy że prawo i polityka to to samo. Rozpoznanie tych granic i krytyka prawników, którzy interpretują prawo „w złej wierze”, jest niemożliwa bez uświadomienia sobie istnienia tego zjawiska.

O art. 18 raz jeszcze

Wracając do pytania o to, które odczytanie art. 18 Konstytucji jest słuszne, można by – po Dworkinowsku – przekonywać, że to odczytanie forsowane przez prof. Łętowską znajduje oparcie w aksjologii konstytucyjnej. Konstytucja, obok ochrony małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny, chroni również – tym razem bez żadnych zawężeń – życie rodzinne i prywatne, ustanawia zasadę równości, zakazuje dyskryminacji, upatruje źródeł praw i wolności w niezbywalnej godności człowieka oraz dopuszcza ograniczanie praw i wolności jedynie wtedy, gdy jest to niezbędne w demokratycznym państwie prawa. W oparciu o taką argumentację można by retorycznie zapytać zwolenników konserwatywnego odczytania art. 18, w jakim sensie udzielenie ochrony związkom homoseksualnym miałoby zagrażać małżeństwom heteroseksualnym, a w konsekwencji – z jakiego powodu brak ochrony tej formy życia rodzinnego jest konieczny.

Wydaje się jednak, że również te argumenty nie miałyby charakteru rozstrzygającego, ponieważ ponownie wymagają od nas szeregu decyzji opartych na przekonaniach, które trudno byłoby uzasadnić na gruncie samej materii konstytucyjnej: jakie formy życia rodzinnego uznajemy za społecznie pożądane i stąd porównywalne oraz objęte nakazem równego traktowania?

Z tego powodu, uważam, że wybór jednego z dwóch dopuszczalnych stanowisk interpretacyjnych w tym konkretnym przypadku wymaga wyjścia poza prawo i odwołania się do przekonań na temat tego, co dobre, słuszne i zasługujące na ochronę państwa. Państwo ma zaś uzasadniony interes we wspieraniu stabilnych relacji międzyludzkich – zwłaszcza dziś, gdy w dobie skrajnego i narastającego indywidualizmu, obserwujemy narastający rozpad tego typu więzi.

A zatem jako pełnoprawni członkowie społeczeństwa i podatnicy ponoszący obciążenia fiskalne jak wszyscy inni, zasługują na równe traktowanie.

Polacy akceptują potrzebę ochrony związków jednopłciowych

Dane socjologiczne pokazują zaś, że znaczna część Polek i Polaków akceptuje potrzebę prawnej ochrony związków jednopłciowych i postrzega ją jako element podstawowej sprawiedliwości, a nie jako ideologiczną rewolucję. W tym sensie polskie społeczeństwo, podobnie zresztą jak inne społeczeństwa zachodnie, przeszło długą drogę od postrzegania stosunków homoseksualnych jako przestępstwa czy choroby, przez uznanie ich jako jeden ze składników autonomicznej i pełnowartościowej orientacji seksualnej. Innymi słowy, dziś coraz rzadziej wątpimy, że osoby homoseksualne są w stanie stworzyć związki, które cechuje tzw. triada małżeńska (por. art. 23 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego): więź psychiczna (romantyczna), więź fizyczna (seksualna) i więź ekonomiczna (gospodarcza).

To właśnie w tych przeobrażeniach oraz w rosnącej otwartości polskiego społeczeństwa na alternatywne formy realizacji potrzeby życia rodzinnego upatrywałbym argumentu za tym, by spośród dwóch konkurencyjnych odczytań art. 18 Konstytucji wybrać to, które pozwala jednostce na pełną realizację jej potencjału oraz na dążenie do szczęścia.

Takie postawienie sprawy wydaję mi się uczciwsze niż zasłanianie się wygodnym płaszczem prawniczego scjentyzmu. Obywatele w społeczeństwie demokratycznym zasługują na szczerość. Prawo ogranicza, a nie eliminuje, konieczność wyboru. Wybór ten dokonywany jest przez interpretatora nie w oparciu o samo prawo, lecz o przekonania dotyczące tego, co dobre, słuszne i zasługujące na ochronę i wsparcie. Przekonania te zasługują na wyartykułowanie – tylko wtedy będą mogły stać się przedmiotem publicznej debaty i demokratycznej kontroli.

Władza prawnicza na nowo

Komentowany spór może zatem stanowić przyczynek do szerszej refleksji nad tym, jak jako prawnicy sprawujemy naszą władzę nad tekstem prawnym. Sprawowanie tej władzy pod płaszczykiem prawniczego scjentyzmu przestaje działać. Obywatele widzą, że prawo nie zawsze wyznacza swoją treść w sposób absolutny i że dwoje prawników nie w każdym przypadku dochodzi do tych samych wniosków. Skoro tak, zasługują na wyjaśnienie, z czego to wynika.

Nie mam przy tym wątpliwości, że przyznanie się przed społeczeństwem, że prawnik dysponuje pewną dozą władzy nad tekstem prawnym, miałoby daleko idące konsekwencje, jak chodzi o relację między prawem i prawnikami a szeroko rozumianym otoczeniem społecznym. Wskazać tylko przykładowo można tutaj na takie sfery jak edukacja prawnicza, dobór do zawodu sędziowskiego czy funkcjonowanie sądownictwa konstytucyjnego.

Edukacja prawnicza

Jeśli chodzi o edukację prawniczą, to zdanie sobie sprawy z fenomenu otwartej tekstowości prawa przemawia za szerokim, uniwersyteckim modelem kształcenia prawników i sędziów – takim, który obok technicznej biegłości w wykładni rozwija zdolność myślenia o prawie w kategoriach wartości konstytucyjnych, odpowiedzialności obywatelskiej oraz społecznych skutków rozstrzygnięć. Bez silnego komponentu humanistycznego i społecznego prawnicza władza nad tekstem prawnym łatwo przeradza się w technokratyczną iluzję neutralności, która bynajmniej nie wyłącza realizowania interesów określonych grup, a jedynie wyłącza to z procesu demokratycznej kontroli. Afera reprywatyzacyjna – tak dobrze udokumentowana w literaturze przedmiotu – stanowi dosadny przykład na to, co się dzieje, gdy prawnicy stają się ślepi na skutki społeczno-ekonomiczne swoich decyzji co do treści prawa.

Jeśli chodzi o funkcjonowanie sądownictwa, zdanie sobie sprawy z otwartej tekstowości prawa w kontekście odbudowy rządów prawa, mogłoby oznaczać poszukiwanie trzeciej drogi pomiędzy Krajową Radą Sądownictwa zdominowaną przez polityków (jak chciał tego rząd Zjednoczonej Prawicy) a Radą zdominowaną przez sędziów (jak chce obecnie tego rząd). KRS powinna – obok sędziów i polityków – obejmować również przedstawicieli innych zawodów prawniczych oraz osoby spoza środowiska prawniczego. Taki model od lat proponuje czeski badacz europejskich rad sądowych David Kosař, postrzegając KRS jako element swoistej „czwartej władzy”. Prawo jest bowiem zbyt ważne i doniosłe społecznie, by pozostawić je wyłącznie prawnikom.

Trybunał Konstytucyjny

Jeśli chodzi o Trybunał Konstytucyjny, to uznanie, że prawo ogranicza, lecz nie eliminuje konieczność wyboru, oznacza, że należy ponownie przemyśleć zakres i charakter władzy Trybunału Konstytucyjnego. Jeżeli rozstrzygnięcia konstytucyjne w nieunikniony sposób zawierają element decyzji aksjologicznej, to trudniej utrzymywać, że Trybunał jedynie „odkrywa” znaczenie Konstytucji, a nie współtworzy jej treść. Jednym z możliwych kierunków byłby powrót do idei uchylania wyroków Trybunału Konstytucyjnego kwalifikowaną większością sejmową (rozwiązanie to zostało zniesione Konstytucją z 1997 r.), co wzmacniałoby demokratyczną kontrolę nad sądownictwem konstytucyjnym w sprawach, gdzie poglądy społeczne rozmijają się bądź zaczęły się rozmijać, z poglądami, które legły u podstaw wydania takiego wyroku.

Wyroki aborcyjne z 1997 i 2020 r., abstrahując od wadliwego obsadzenia TK przy wydaniu tego drugiego, niech świadczą za najlepsze przykłady, iż wprowadzenie takiej zmiany mogłoby okazać się pożądane. Innym byłoby skoncentrowanie kontroli konstytucyjnej przede wszystkim na standardach proceduralnych procesu legislacyjnego raczej aniżeli rezultatach działalności legislacyjnej, pozostawiając rozstrzyganie sporów aksjologicznych w większym stopniu demokratycznej deliberacji. Palącym problemem bowiem często nie jest „co”, a „jak” – to jest uchwalanie prawa w ekspresowym tempie, bez realnej deliberacji i konsultacji społecznych.

Spór o art. 18 Konstytucji nie jest więc wyłącznie sporem o zakres ochrony małżeństwa. Jest on w jakimś sensie o dojrzałości czy może gotowości środowiska prawniczego do przedefiniowania swoich relacji z otoczeniem społecznym. Sprawdzianem tego, czy jesteśmy gotowi przyznać przed samymi sobą i przed społeczeństwem jako takim, że prawo nie zawsze wyznacza swoją treść w sposób absolutny, a odpowiedzialność za jego znaczenie w działaniu spoczywa na tych, którzy je interpretują. I czy potrafimy wyciągnąć z tego daleko idące konsekwencje, które w duchu „demokratycznej wizji prawa”, zmierzałyby do odbudowy nadwątlonych fundamentów prawa i rozładowania – a nie wyparcia – napięcia pomiędzy światem prawa a demokratycznej polityki.

Autor jest radcą prawnym, doktorem nauk prawnych związanym z European University Institute we Florencji oraz Uniwersytetem Wrocławskim, członkiem Komisji Praw Człowieka i Praworządności OIRP oraz autorem monografii pt. „W kierunku demokratycznej nauki prawa? Dogmatyka, edukacja, postanalityczność”. W drugiej połowie roku w International Journal of Constitutional Law ukaże się jego artykuł „Rule-of-Law Crisis in Poland Revisited: The Story of Juristic Scientism”.