Wesela tak, protesty - broń boże! Jak rząd zabrał nam prawo do spontanicznych demonstracji

Konstytucja zapewnia wszystkim wolność organizowania pokojowych zgromadzeń i uczestniczenia w nich. Ograniczenie tej wolności może jednak określać ustawa. W związku z pandemią COVID-19 wprowadzano obostrzenia, których zakres zmieniał się na przestrzeni ostatnich miesięcy. Obecnie najmocniejsze restrykcje dotyczą tzw. zgromadzeń spontanicznych.

Jest jednak co najmniej mocno dyskusyjne, czy te ograniczenia są zgodne z Konstytucją.

Zgromadzenia spontaniczne na cenzurowanym

Od kilku miesięcy trwa stan epidemii, wprowadzany na podstawie przepisów o zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych. Jego formalną podstawą są kolejne rozporządzenia Rady Ministrów. To obecnie obowiązujące zostało wydane 7 sierpnia 2020 i jest systematycznie aktualizowane.

Organizacji zgromadzeń dotyczy §25 rozporządzenia, w którym, w uproszczeniu, zakazano organizowania zgromadzeń i zebrań, w których uczestniczy ponad 150 osób oraz *jakichkolwiek* zgromadzeń spontanicznych.

Innymi słowy: w ramach limitu można zorganizować zgromadzenie "zwykłe" (zgłaszane w urzędzie gminy), zgromadzenie cykliczne (na podstawie przepisów wprowadzonych, by uprzywilejować tzw. miesięcznice smoleńskie), ale też imprezę, spotkanie czy zebranie. W tym ostatnim przypadku mniejsze limity osób obowiązują w powiatach na obszarach czerwonym i żółtym.

Zakazane są jednak zgromadzenia spontaniczne, czyli takie, które odbywają się "w związku z zaistniałym nagłym i niemożliwym do wcześniejszego przewidzenia wydarzeniem związanym ze sferą publiczną", a ich "odbycie w innym terminie byłoby niecelowe lub mało istotne z punktu widzenia debaty publicznej".

Czy zakaz jest zgodny z Konstytucją?

Zacznijmy od kwestii podstawowych: opisana w Konstytucji wolność organizowania pokojowych zgromadzeń dotyczy także zgromadzeń spontanicznych. Przytoczona wyżej definicja zgromadzenia spontanicznego została niemal wprost skopiowana do ustawy z wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który w 2014 r. stwierdził: "gwarancje wolności zgromadzeń wynikające z art. 57 Konstytucji dotyczą wszelkich form pokojowego zgromadzania się osób".

Dla porządku dodajmy, że zgromadzeniem pokojowym jest takie, które nie prowadzi do naruszenia nietykalności cielesnej osób ani skutkować naruszeniem mienia. Trzeba przy tym zaznaczyć, że pojedyncze przypadki przemocy lub innych czynów karalnych popełnionych przez inne osoby nie odbierają wolności zgromadzeń osobie, która w tych incydentach nie bierze udziału (wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 4 maja 2004 w sprawie Ziliberberg przeciwko Republice Mołdowy).

Konstytucyjne prawa i wolności można jednak ograniczać. I tu zaczynają się wątpliwości, bo ograniczenia muszą spełniać pewne kryteria, wymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji:

• muszą wynikać z ustawy;
• muszą chronić przynajmniej jedną z konkretnych wartości: bezpieczeństwo lub porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo ochrona wolności i praw innych osób;
• muszą być konieczne w demokratycznym państwie, czyli proporcjonalne;
• nie mogą naruszać istoty wolności lub prawa, którego dotyczą.

Czy zakaz organizowania zgromadzeń spontanicznych wynika w tym wypadku z ustawy? Na pewno nie wprost. W art. 46 ust. 4 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi dopuszczono, w przypadku wprowadzenia stanu epidemii, ustanowienie zakazu organizowania "widowisk i innych zgromadzeń ludności". Ale właściwy zakaz wynika obecnie już z rozporządzenia Rady Ministrów. Co prawda Konstytucja dopuszcza, aby ograniczenie wynikające z ustawy było doprecyzowane w akcie podustawowym, ale takie przepisy "mogą stanowić jedynie dopełnienie tych podstaw, zawierając szczegółowe, niezasadnicze elementy regulacji prawnej" (wyrok TK z 22 września 1997, K 25/97). Jest mocno wątpliwe, czy ten wymóg został tu spełniony.

Zakaz, przynajmniej na papierze, ma chronić jedną z wartości wymienionych w Konstytucji, czyli zdrowie publiczne. Nie da się jednak obronić jego proporcjonalności. W prawie konstytucyjnym proporcjonalność to łączne spełnienie trzech kryteriów. Aby je spełnić, zakaz zgromadzeń spontanicznych w celu ochrony zdrowia publicznego musiałby być jednocześnie:

• obiektywnie przydatny dla tego celu,
• jak najmniej uciążliwy,
• proporcjonalny w ścisłym znaczeniu, czyli jego zalety muszą przeważać nad wadami.

Zwłaszcza spełnienie dwóch ostatnich wymagań jest, w mojej ocenie, nie do obrony. Zgromadzenia spontaniczne praktycznie nie różnią się od innych zgromadzeń ("zwykłych" i cyklicznych), jeśli chodzi o ryzyko zakażenia w trakcie pandemii. Nie ma powodów, żeby nie poprzestać na objęciu ich tymi samymi rygorami: limitem osób uczestniczących w wydarzeniu, wymogiem zachowania odległości co najmniej 1,5 m między sobą oraz zakrywania ust i nosa. Także brak "organizatora" formalnie odpowiedzialnego za przebieg zgromadzenia spontanicznego nie mogła być tu decydującym kryterium. Dopuszczono przecież organizację imprez i zebrań, gdzie takiej osoby również nie ma.

Nieproporcjonalny zakaz

Powołując się na badania naukowe, można wskazać, że dopuszczono organizację zebrań bardziej ryzykownych, takich jak wesela czy imprezy w zamkniętych pomieszczeniach, a wykluczono zgromadzenia mniej ryzykowne, odbywające się na otwartej przestrzeni. Innymi słowy - nie dość, że można było zastosować mniej uciążliwy środek, to jeszcze regulacja jest niekonsekwentna.

Odrębną kwestią jest to, czy wymagane środki ostrożności (dystans i zasłanianie twarzy) są wystarczające. Z przestrzeganiem tych wymogów bywa różnie, podobnie jak z ich egzekwowaniem - mogą o tym świadczyć także doświadczenia z zagranicy, a zwłaszcza przebieg niedawnych manifestacji zwolenników teorii spiskowych w Londynie i w Berlinie. Z kolei w najnowszych publikacjach wskazuje się, że “reguła dwóch metrów” wcale nie jest idealna, a na ryzyko wpływają takie czynniki, jak stosowanie maseczek (obniżenie ryzyka), rodzaj aktywności (krzyk i śpiew wiążą się generalnie z większym ryzykiem), jej miejsce (otwarta przestrzeń to mniejsze ryzyko) i czas trwania. Nie zmienia to jednak faktu, że zamiast zakazywać spontanicznych zgromadzeń, można po prostu objąć je takimi ograniczeniami, jak wszystkie pozostałe.

Według przepisów o stanie epidemii inspektorat sanitarny może, w przypadku zgromadzeń "zwykłych" i cyklicznych, przygotować opinię w zakresie zagrożeń dla uczestników zgromadzenia i innych osób, w związku z sytuacją epidemiczną w danej gminie. O treści opinii informowane są osoby uczestniczące w zgromadzeniu. W przypadku zgromadzeń spontanicznych trudno przygotować taką opinię dla potrzeb konkretnego zgromadzenia. To jednak też nie uzasadnia całkowitego zakazu - wystarczyłoby przecież, aby Sanepid przygotował uniwersalną opinię dotyczącą wszystkich zgromadzeń na danym terenie. Praktyka pokazuje zresztą, że "indywidualne" opinie są zupełnie sztampowe: krótkie, ograniczające się do wskazania ryzyka zakażenia koronawirusem, konieczności zachowania dystansu i noszenia masek.

Całkowity zakaz organizacji zgromadzeń, który obowiązywał jeszcze niedawno (np. w trakcie tzw. strajku przedsiębiorców), jeden z sądów uznał za niedozwolone naruszenie istoty wolności zgromadzeń. Taki całkowity zakaz byłby dopuszczalny w trakcie stanu wojennego czy stanu wyjątkowego, ale nie w (wciąż niewprowadzonym w Polsce) stanie klęski żywiołowej, czy w stanie epidemii.

Czy te same argumenty mają zastosowanie do zakazu zgromadzeń spontanicznych? Nie ma już zakazu wszelkich zgromadzeń i można twierdzić, że skoro "coś można", to istota tej wolności obywatelskiej jest nienaruszona. Musimy jednak pamiętać, że są to zgromadzenia, które z definicji nie miałyby sensu, gdyby były zorganizowane później. Podobnie wskazał Trybunał Konstytucyjny w sprawie K 44/12: "Możliwość organizowania zgromadzeń spontanicznych ma swoje źródło w art. 57 Konstytucji, a przy tym dotyczy istoty wolności wyrażonej w tym przepisie konstytucyjnym". Niezależnie od tego, o niezgodności zakazu zgromadzeń spontanicznych z Konstytucją przesądza już brak proporcjonalności tego zakazu.

Czy możemy liczyć na sądy?

Zakaz zgromadzeń spontanicznych został wprowadzony w drodze rozporządzenia. Oznacza to na przykład, że sąd rozpoznający sprawę, w której organy ścigania zarzucałyby organizowanie nielegalnego zgromadzenia (art. 52 kodeksu wykroczeń) lub nieopuszczenie zbiegowiska (art. 50 kodeksu wykroczeń), powinien odmówić zastosowania go i uniewinnić obwinioną osobę. Aby było to możliwe, taka osoba nie może jednak przyjąć mandatu. Musi więc niestety zaryzykować, że sąd - na co chyba jeszcze można w Polsce liczyć - zachował niezawisłość i pewną odwagę. Gwarancji sukcesu jednak nie ma - zwłaszcza że można spotkać się z poglądami, w myśl których zakaz zgromadzeń spontanicznych jest proporcjonalny (w tym kierunku wypowiadał się dr Mirosław Wróblewski, dyrektor Zespołu Prawa Konstytucyjnego w Biurze RPO).

Niezależnie od całego przedstawionego tu wywodu prawniczego, musimy niestety pamiętać o tym, że standardy, które jeszcze niedawno wydawały się obowiązujące, ustąpiły miejsca oportunizmowi i instrumentalnemu stosowaniu prawa.

Wystarczy tu przypomnieć historię czerwcowego "Tęczowego Disco", czyli zgromadzenia spontanicznego pod Pałacem Prezydenckim. Funkcjonariusze Policji nie interweniowali podczas wydarzenia, ale wyłapywali pojedyncze osoby po jego zakończeniu. Osoby uczestniczące teraz w spontanicznych zgromadzeniach korzystają z konstytucyjnych wolności w zupełnie innych warunkach, niż jeszcze kilka lat temu.