Jak Zjednoczona Prawica podbija sądy i jak one się bronią. Przenikliwy esej prof. Garlickiego

Publikujemy przenikliwą, syntetyzującą analizę zmian w sądownictwie przeprowadzonych w latach 2015-2020 przez Zjednoczoną Prawicę. Wybitny prawnik prof. Lech Garlicki demaskuje w jaki sposób władza o autorytarnych tendencjach stosuje techniki neutralizacji i absorpcji, żeby podporządkować sobie sądownictwo.

Prof. Lech Garlicki - Sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku. Był sędzią Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Dwukrotnie zasiadał w Radzie Legislacyjnej przy prezesie rady ministrów. Zawodowo związany z Uniwersytetem Warszawskim. Wykładał na uniwersytetach w Stanach Zjednoczonych, w Izraelu, w Niemczech, we Francji, w Hongkongu, w Japonii.

Lech Garlicki: Sądy są poddawane neutralizacji i absorpcji

W obecnej praktyce polskiego konstytucjonalizmu zarysowały się dość wyraźnie elementy autorytaryzmu, co zresztą, zachodzi również w innych krajach na świecie.

Polskę wyróżniają w tym dwa elementy.

Po pierwsze, nawiązywanie – w znacznej mierze podświadome - do historii, zwłaszcza do historii PRL. Obserwujemy szczególnego rodzaju intelektualną kontynuację pewnych koncepcji. Nazywane są inaczej, ale co do materii mamy wielkie podobieństwo.

Po drugie, system zmierza w kierunku autorytaryzmu legalistycznego, na co zwracał uwagę m.in. prof. Mirosław Wyrzykowski. Władza dąży do przejęcia pełnej kontroli nad funkcjonowaniem państwa i społeczeństwa, przy zachowaniu pozorów wmontowania dokonanych zmian w kadry istniejącego prawa.

Na Węgrzech przeprowadzono to niejako „od góry”, bo zmiany oparto na uchwaleniu nowej autorytarnej konstytucji. W Polsce obóz rządzący nie ma większości konstytucyjnej, w związku z tym musi szerzej sięgać do różnego rodzaju ekwilibrystyk prawniczych, bardzo często intelektualnie skomplikowanych i moralnie dyskusyjnych.

Kiedy sądy funkcjonują w sposób niezawisły, zgodę na tą ekwilibrystykę prawniczą nie jest łatwo uzyskać. Stąd sądy są z natury rzeczy czynnikiem niebezpiecznym dla władzy, która chce iść drogą tendencji autorytarnych.

Właściwie każdy podręcznik autorytaryzmu wyraźnie wskazuje na to, że pozostawienie sądom w pełni niezawisłej pozycji doprowadzić może do uznania nielegalności (niekonstytucyjności) wielu przedsięwzięć służących konsolidacji władzy w ramach jednej opcji politycznej.

Ale solidne podręczniki autorytaryzmu ostrzegają, że eliminacja niezależności sądów nie może mieć charakteru całkowitego. Państwo i społeczeństwo bez jakiegoś wymiaru sprawiedliwości funkcjonować nie może.

Jeśli chce się zachować pewne pozory legalizmu, to proces zawłaszczania sądów okazuje się procesem bardziej skomplikowanym niż proces zawłaszczania innych elementów aparatu państwowego. Zwłaszcza, że legitymacja tych innych podstawowych elementów aparatu państwowego wynika m.in. z wyników wyborów, a legitymacja (sens istnienia) sądów wynika z ich zdolności do niezależnego sprawowania wymiaru sprawiedliwości.

Nieprzypadkowo określenia te nawiązują do ukształtowanych w latach 30. XX stulecia pojęć w języku niemieckim: Gleichschaltung i Ausschaltung.

Neutralizacja

Technika neutralizacji polega na tworzeniu rozwiązań prawnych i podejmowania działań praktycznych, które ograniczają czy przekreślają zdolność sądów do normalnego, czy pełnego wykonywania kompetencji.

Tworzy się pewną iluzję normalności, bo zachowuje się pozór działania w oparciu o prawo. Natomiast kumulacja różnego rodzaju ograniczeń prowadzi, czy ma prowadzić, do wyłączenia ryzyka, że sądy będą w stanie skutecznie sprawować kontrolę konstytucyjności i legalności. Ograniczenia te dotyczą zacieśniania właściwości sądów, dostępu do procedur sądowych, wprowadzania nowych rygorów proceduralnych utrudniających lub opóźniających wydawania rozstrzygnięć, uchylania się od terminowego wykonywania orzeczeń sądowych, zakłócania jednolitości orzecznictwa, ingerencji w niezawisłość sędziów.

Ten proces dokonuje się w zasadzie w ramach jeszcze nienaruszonej substancji personalnej sądów. Dlatego nowa władza sądom ufać do końca nie może. Neutralizacja to etap przejściowy, przed absorpcją.

Absorpcja

Technika absorpcji jest typowa dla przekształcania aparatu państwowego w ogóle.

W aspekcie personalnym absorpcja polega na nasyceniu sądów, a zwłaszcza kierownictwa sądów, osobami, które z tych, czy innych względów, zachowują lojalność i posłuszeństwo wobec nowej władzy. W praktyce oczywiście wymaga to zmian kadrowych.

W aspekcie materialnym absorpcja polega na tworzeniu sytuacji, gdy kierunki orzecznictwa sądowego nie rozmijają się w sposób zasadniczy z oczekiwaniami i preferencjami władzy politycznej.

Mechanizmy neutralizacji i absorpcji są w dużej mierze komplementarne, przecinają się. Powodzenie przedsięwzięć absorpcyjnych jest na ogół równoznaczne ze stopniowym odchodzeniem od większości mechanizmów neutralizujących. Bo te nie tylko przestają być potrzebne, ale co więcej, mogą przeszkadzać nowemu obliczu sądów w podejmowaniu rozstrzygnięć, które mają charakter legitymizujący, czy wspierający nową władzę.

Owce i wilki

W stosunku do władzy sądowniczej w Polsce po 2015 roku są stosowane obie te techniki: neutralizacja i absorpcja. Niekoniecznie muszą być stosowane w jednakowy sposób i w jednakowym czasie. Ich stosowanie jest dynamiczne, tak w czasie, jak i w przestrzeni. Konflikty wokół sądów mają charakter nie tyle liniowy, co wielowymiarowy. Uczestniczą w nich różne podmioty.

Co więcej, w tym stadzie wilków też na ogół zachodzą daleko idące rozbieżności interesów i poglądów.

Obrona sądów przynosi niekiedy postać „neutralizacji zwrotnej”. Przedsięwzięcia neutralizacyjne, czy absorpcyjne, podjęte przez władzę, spotykają się z przeciwdziałaniem ze strony sądów i organów ich wspomagających, co prowadzi do neutralizacji tychże przedsięwzięć. Na dłuższą metę, sądy nie są jednak równorzędnym przeciwnikiem, więc ich szansa na ostateczny sukces jest raczej skromna.

Ale ich działania mogą mieć efekt opóźniający, a to z kolei odsuwa w czasie podjęcie kolejnego etapu absorpcji czy neutralizacji. Dość przypomnieć, że sprzeciw Trybunału Konstytucyjnego wobec prób jego przejęcia (2015-2016), zablokował prowadzenie dalszych zmian w wymiarze sprawiedliwości na okres ponad roku.

Podobny efekt miał opór Sądu Najwyższego wobec pierwszych wersji zmian w jego składzie (2018), co dało czas na wykorzystanie procedur przewidzianych przez prawo UE i – w ciągu 2019 r. – pozwoliło TSUE na wydanie rozstrzygnięć. Te rozstrzygnięcia TSUE stały się zaś podstawą dla uchwały trzech izb SN z 23 stycznia 2020,w której oceniono prawną skuteczność nominacji nowych sędziów oraz wydawanych przez nich wyroków (o czym jest szerzej mowa w drugiej części tego wykładu).

Trybunał Konstytucyjny i KRS

Klinicznym przykładem zastosowania technik neutralizacji i absorpcji jest ewolucja w sytuacji Trybunału Konstytucyjnego. Absorpcja Trybunału, w znacznym stopniu ułatwiona przez kadencyjność sędziów TK, dokonała się poprzez stopniową zmianę jego składu i doprowadziła do zmian kierunków jego orzecznictwa. Jak wskazała ostatnio prof. Małgorzata Pyziak-Szafnicka - jedna z ostatnich sędziów TK powołanych przed 2015 r. - Trybunał występuje dziś w nowej roli, która w znacznym stopniu polega na potwierdzaniu zgodności z konstytucją ustaw uchwalanych w obecnym okresie.

Reakcją sądów było nie tylko ograniczenie kontaktu z TK (co poważnie uszczupliło wpływ spraw do Trybunału), ale i szersze akceptowanie koncepcji rozproszonej kontroli konstytucyjności.

Rozwiązanie sytuacji Trybunału pozwoliło na dalszy etap zmian, w którym pewnym punktem wyjścia były zmiany w Krajowej Radzie Sądownictwa. Mieliśmy tu klasyczny przykład zastosowania techniki absorpcji, która nastąpiła w miarę szybko i została przeprowadzona w sposób znacznie mniej finezyjny pod względem ekwilibrystyki prawniczej niż inne elementy działań wobec władzy sądowniczej. Nazwałbym ją absorpcją ekscesywną.

W przypadku KRS, absorpcję prowadzono w sposób, który przyniósł samych autorom tych działań więcej szkód niż pożytku. Efektem zmian w KRS jest całkowite rozchwianie legalności Rady. Doprowadziło to do tego, że obecnemu kształtowi Rady odmawia się zgodności z konstytucją i z prawem europejskim. To daje podstawy do kwestionowania skuteczności decyzji podejmowanych przez KRS, a w konsekwencji do rozchwiania legalności nominacji sędziowskich (dokonywanych przecież na wniosek Rady) i orzeczeń wydawanych z udziałem nowych sędziów. Dzieje się tak zarówno na szczeblu krajowym, jak i europejskim.

Sądy powszechne

Z sądami sprawa okazała się znacznie bardziej skomplikowana.

Nie można było zasadniczo naruszyć substancji personalnej sądów powszechnych, bo sądy muszą działać. W stosunku do Sądu Najwyższego próbowano podejmować bardziej radykalne reformy, ale też one uległy załamaniu, przynajmniej w swoim najbardziej brutalnym wymiarze.

Do tego załamania doszło na skutek łącznego wystąpienia trzech elementów:

• zdecydowanego oporu SN,
• obudzenia się instytucji europejskich, zwłaszcza TSUE,
• napięć wewnątrz obozu rządzącego.

Dopóki zmiany w sądach miały na celu ograniczanie czy to niezależności sądów, czy to niezawisłości sędziów, w obozie rządzącym nie było specjalnej rozbieżności interesów i koncepcji. Ale kiedy kompetencje prezydenta zaczął przejmować minister sprawiedliwości, wywołało to już reakcję. Prezydenckie weto wobec nowej ustawowej regulacji SN i KRS (2017) nie doprowadziło wprawdzie do zmian zasadniczych, ale opóźniło przekształcenie tych organów o kolejne sześć miesięcy.

W aspekcie personalnym, technika absorpcji znalazła od razu bardzo wyraźny wyraz w stosunku do kierowniczego personelu sądów powszechnych i wojskowych. Pojawiły się regulacje prawne pozwalające na prostą, łatwą wymianę prezesów sądów i właściwie skupienie całej władzy decyzyjnej w rękach ministra sprawiedliwości.

Jak już wspomniałem, zasadniczej substancji personalnej sądów nie można z natury rzeczy ruszyć, bo sądy muszą funkcjonować. Natomiast można było - i to są z kolei elementy już nie tyle absorpcji, co neutralizacji - podjąć próby przekonania sędziów, że nie jest dobrym pomysłem przeciwstawianie się takim, czy innym pomysłom władzy.

Dlatego wprowadzono mechanizmy o - potencjalnie – bardzo niebezpiecznym charakterze. Pozwalają one ograniczać niezawisłość sędziowską, a zwłaszcza stworzyć pewien efekt mrożący (by nie powiedzieć – zastraszający) i spowodować, że niejeden sędzia będzie się trzy razy zastanawiał zanim pozwoli swojemu sumieniu wejść w konflikt z bardziej przyziemnymi zagrożeniami, szczególnie, gdy przestają się one tylko rysować potencjalnie, ale zaczynają być stosowane w praktyce.

Sąd Najwyższy

Jeżeli chodzi o Sąd Najwyższy, technika absorpcji personalnej miała na początku przybrać bardzo radykalny i szybki charakter. Pierwszy projekt ustawy o SN zakładał zmianę całego składu tego Sądu, niemal według uznania ministra sprawiedliwości. To się nie spodobało, nawet w obozie władzy.

Kolejna próba już tylko absorpcji częściowej, czy pośredniej, to manewry wiekiem emerytalnym sędziów. To się znowuż nie spodobało, także na szczeblu europejskim, więc kolejny raz nie przyniosło efektu.

Pozostała wobec tego absorpcja stopniowa, związana po prostu z naturalnymi procesami przechodzenia w stan spoczynku starszych sędziów SN. Stopniowo prowadziło to do wymiany kierownictwa SN, w tym (maj 2020) jego Pierwszej Prezes.

Równoległym elementem absorpcji były zmiany w strukturze Sądu Najwyższego. Stworzenie dwóch nowych izb: Izby Dyscyplinarnej i Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych, pozwoliło na wprowadzenie do składu SN znacznej liczby nowych sędziów.

Doprowadziło to do sytuacji pewnej równowagi, której liczbowym wyrazem były majowe głosowania nad kandydatami na stanowisko Pierwszego Prezesa – jak pamiętamy zarysowała się wówczas relacja 50 do 45, z lekką przewagą sędziów powołanych do SN na podstawie przepisów wcześniejszych. Ale i tu sytuacja jest dynamiczna, bo w SN pozostało jeszcze dwadzieścia parę miejsc do obsadzenia.

Te działania absorpcyjne doprowadziły do dwóch bardzo szkodliwych niebezpiecznych zjawisk.

Jednym jest rozchwianie jednolitości orzecznictwa SN.

Z jednej strony mamy uchwałę trzech izb SN z 23 stycznia 2020 roku, podjętą stosunkiem głosów 54:6. Jak wiadomo, zawiera ona wskazania i interpretacje dotyczące statusu KRS, a także – sędziów powoływanych na jej wniosek (m.in., że sędziowie powołani do SN z udziałem neoKRS nie powinni orzekać, a Izba Dyscyplinarna nie spełnia kryteriów niezależnego sądu - red.).

Z drugiej - stanowisko Izby Dyscyplinarnej, całkowicie negujące to podejście, a znajdujące wsparcie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (przypomnijmy, że w kwietniu, TK orzekł, że uchwała trzech izb SN jest niezgodna zarówno z konstytucją RP, jak w z prawem UE – komentarz do tego wyroku jest utrudniony, bo do tej pory nie ujawniono jego uzasadnienia).

I gdzieś pośrodku - stanowisko Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Najwyższych, która jak się wydaje, zachowuje dosyć ostrożny i lawirujący charakter, ale nie waha się np. przed odmową literalnego stosowania przepisów ustawowych, które budzą jej wątpliwości konstytucyjne.

W efekcie, sądy niższe nie mają pełnej jasności, jaki jest ostateczny stan prawny co do statusu „nowych” sędziów i to na wszystkich szczeblach wymiaru sprawiedliwości. Co więcej, prowadzi to też do rozchwiania legalności składu samego SN.

W SN zasiadają sędziowie o różnym statusie, z jednej strony determinowanym momentem powołania - "starzy", bądź "nowi" - a do tego jeszcze dodatkowo determinowanym miejscem zasiadania w SN, a więc izbą, do której zostają mianowani.

Nieco przypomina to konflikty wokół Trybunału Konstytucyjnego i tak zwanych „sędziów dublerów” z lat 2015-2016. Znowuż, trzeba to widzieć w kategoriach skutków neutralizujących, bo w sumie prowadzi to do osłabienia zdolności SN do działania. Stwarzane są wątpliwości - taka była też kiedyś taktyka wobec TK - co do znaczenia prawnego orzeczeń. Nie jest bowiem jasne, kto w SN może te orzeczenia wydawać, a kto nie może.

Stwarza to problemy dla sądów powszechnych, które muszą się zastanawiać, do której szufladki włożyć orzeczenia czy stanowiska TK i SN. Nie mówię o Najwyższym Sądzie Administracyjnym, bo co do tego póki co nie stosowano drastycznie różnego rodzaju środków.

Zmiany dotyczące składu SN, wyraźnie doprowadziły do rozchwiania istniejącej do tej pory jednolitości orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Elementy absorpcji wyrażają się też w zmianach właściwości sądów a przede wszystkim w zmianach ich struktury. Mamy do czynienia z kolejnym elementem rozchwiania. Powstaje pytanie, które z nowych elementów struktury, chodzi o izby w SN, są strukturami sądowymi, a które pozorują sąd. Mamy spór o Izbę Dyscyplinarną.

Pewność i ostateczność wyroków sądowych

Personalne i strukturalne przeobrażenia sądów prowadzą wreszcie do pytania o skuteczność wyroków sądowych i sposobu ich wykonywania.

W stosunku do sadów powszechnych na razie władza nie podchodzi aż tak drastycznie, jak przy TK, gdzie, w 2016 r., po prostu odmówiono skuteczności prawnej wszystkim nowym orzeczeniom "starego" trybunału. Doświadczył tego również NSA (na przykład przez długi czas nie wykonywano orzeczenia NSA obligującego kancelarię premiera do ujawnienia list poparcia sędziów kandydujących do nowej KRS - red.).

Swoistym wentylem bezpieczeństwa może się natomiast stać procedura skargi nadzwyczajnej, choć, jak dotąd, nie widać prób takiego jej wykorzystania, a także „zaangażowanie” Trybunału Konstytucyjnego do korygowania stanowiska sądów w sprawach ustrojowych. Takie działania TK są już widoczne w praktyce, by wspomnieć tylko spór o zakres kompetencji ułaskawieniowych Prezydenta RP.

Tę sytuację trzeba widzieć w kontekście prawa do sądu. To jest element podstawowy, bo sensem istnienia niezależnych sądów jest zapewnienie obywatelowi rzetelnej procedury obrony jego interesów, a zwłaszcza - ochrony przed arbitralnością władzy.

Tekst powstał na podstawie wykładu prof. Lecha Garlickiego "Sądy polskie: Neutralizacja, Absorpcja, Sanacja" wygłoszonego 2 lipca 2020 roku na seminarium Interdyscyplinarnego Centrum Studiów Konstytucyjnych Uniwersytetu Jagiellońskiego.