Małoletni migranci. Straż Graniczna nie może małoletniego cudzoziemca trzymać w zamknięciu

„Nie jest tak, że jeśli ktoś jest małoletni, to z samego tego faktu ma większą szansę, żeby uzyskać ochronę. To, co ma zagwarantowane prawnie osoba małoletnia, to to, że ma wyznaczonego kuratora procesowego, który składa za nią wszelkie wnioski i uczestniczy przy czynnościach procesowych, jak np. przesłuchanie”.

O badaniu wieku migranta: „Ustawy nie mówią ani w jaki sposób to badanie powinno być przeprowadzone, ani kto powinien je wykonywać, ani jaką metodą, ani w jakim terminie. Ustawa o cudzoziemcach wskazuje jedynie, że wynik badania powinien informować o granicy błędu. Tymczasem w praktyce to się nie dzieje. Widziałam w swojej praktyce kilka wyników takich badań i żadne nie wskazywało granicy błędu. Wskazane było tylko, że jest to osoba dorosła. (...) Nie ma też żadnego konkretnego środka zaskarżenia. Kiedy przychodzi wynik od lekarza, prawo nie przewiduje żadnej procedury odwołania się czy wniosku o ponowne przeprowadzenie badania” – wyjaśnia w rozmowie z OKO.press prawniczka Kornelia Trubiłowicz. Cała obszerna rozmowa poniżej.

W OKO.press od dawna zajmujemy się tym, co dzieje się na granicy polsko-białoruskiej. To jeden z ważniejszych i najczęściej poruszanych przez nas tematów.

Niedawno kilkukrotnie pisaliśmy o sytuacji osób nieletnich próbujących przedostać się na terytorium Polski.

Wydawałoby się, że osoby takie z racji wieku powinny być objęte szczególną ochroną prawną. Część z nich prawdopodobnie liczy na lepsze traktowanie z tego względu i podaje, że nie ma ukończonych 18 lat.

Straż Graniczna, jeśli ma podejrzenia co do ich prawdomówności, próbuje ustalić wiek migrantów. W tym celu młodzi ludzie zatrzymani na Podlasiu wysyłani są do Dziecięcego Szpitala Klinicznego w Białymstoku, gdzie wykonuje się im badanie rentgenowskie. Na jego podstawie lekarz ustala, czy się ich wiek metrykalny przekracza, czy też nie przekracza 18 lat.

O tym, jak wygląda takie badanie i jaka jest jego wiarygodność, pisaliśmy na naszych łamach.

Więcej małoletnich migrantów

Czy wśród migrantów często zdarzają się nieletni?

Jak podawała cytowana przez nas mjr Katarzyna Zdanowicz, rzeczniczka prasowa SG, „W terytorialnym zasięgu Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej na polsko-białoruskim odcinku granicy państwowej zaobserwowano wzrost zdarzeń, w których ujawniani są cudzoziemcy deklarujący, że są osobami małoletnimi bez opiekunów prawnych. Od 1 stycznia do 22 maja 2024 takich cudzoziemców ujawniono w sumie 129”.

„(…) Przeprowadzono badania na wiek kostny. Jedynie wobec 26 cudzoziemców badanie potwierdziło, iż są to osoby małoletnie. W stosunku do pozostałych 103 cudzoziemców badanie wykazało, iż są to osoby pełnoletnie” – uściśliła Zdanowicz.

Bycie osobą małoletnią nic nie zmienia

Zapytaliśmy prawniczkę ze Stowarzyszenia Interwencji Prawnej, panią mecenas Kornelię Trubiłowicz, czym różni się sytuacja prawna osoby niepełnoletniej, która przedostała się przez granicę w sposób nielegalny, od sytuacji osoby pełnoletniej.

A także czy polskie prawo wypowiada się na temat szacowania wieku migrantów i czy taki szacunek może stanowić podstawę do tego, by taką osobę traktować jako pełnoletnią.

Oto co usłyszeliśmy:

Kornelia Trubiłowicz: Abstrahując od tego, jak ustala się wiek osoby przekraczającej granicę, to generalnie sytuacja migracyjna osoby dorosłej i dziecka jest taka sama. W tym sensie, że

Oznacza to, że osoby poniżej 18. roku życia poddawane są dokładnie tym samym procedurom, co dorośli. Czyli, jeśli zachodzą przesłanki do wszczęcia procedury deportacyjnej, taka procedura może być wszczęta zarówno wobec osoby dorosłej, jak i małoletniej.

Jeśli zaś chodzi o złożenie wniosku o ochronę międzynarodową, to zarówno osoba dorosła, jak i osoba małoletnia ma prawo taki wniosek złożyć. Z tym tylko zastrzeżeniem, że osoby małoletnie nie mają pełnej zdolności do czynności prawnych. A zatem zanim podejmie się jakiekolwiek czynności administracyjne, zanim więc np. będzie można wszcząć wspomniane postępowanie deportacyjne czy postępowanie w przedmiocie udzielenia ochrony międzynarodowej, trzeba takiej osobie wyznaczyć kuratora procesowego.

Oczywiście, kurator wszelkie czynności powinien podejmować w porozumieniu z dzieckiem, bo musi kierować się jego najlepszym interesem. Decyzje nie mogą być doręczane bezpośrednio osobie małoletniej, tylko kuratorowi.

Tak samo, jeśli chodzi o złożenie wniosku o ochronę międzynarodową. Dziecko może zadeklarować, że chce się o nią ubiegać, ale formalnie wniosek musi w jego imieniu złożyć kurator, który jest wyznaczany przez sąd.

Miejsc w domach dziecka nie ma

Z tego, co pani mówi, wynika, że sam fakt niepełnoletności w najmniejszy sposób nie pomaga tym osobom.

Wdrożone są tutaj tylko pewne procedury zapewniające, że interes dziecka będzie należycie reprezentowany, ponieważ dziecko samo może nie mieć dostatecznego rozeznania.

Jest jednak jedna kwestia, która, określę to, jak pan – kolokwialnie, może „pomagać” albo inaczej, działać na korzyść osób małoletnich. Ale tylko tych, które złożyły wniosek o ochronę międzynarodową, bądź zadeklarowały chęć ubiegania się o nią, albo tych, które nie ukończyły jeszcze 15. roku życia.

Otóż takiej osoby nie można umieszczać w strzeżonym ośrodku. Musi się dla niej znaleźć miejsce w rodzinie zastępczej albo placówce opiekuńczo-wychowawczej.

Jeśli natomiast osoba małoletnia liczy powyżej 15 lat i nie złożyła wniosku o ochronę międzynarodową, zgodnie z polskim prawem może przebywać w ośrodku strzeżonym. Należy jednak w każdym takim przypadku uwzględnić, czy będzie to w najlepszym interesie dziecka.

Problem w tym, że tych miejsc nie ma. Zastępca Rzeczniczki Praw Dziecka Adam Chmura spotkał się niedawno z sędziami Wydziału Karnego oraz Wydziału Rodzinnego i Nieletnich w Sądzie Rejonowym w Bielsku Podlaskim. I usłyszał, że brak jest miejsc dla dzieci cudzoziemskich w placówkach opiekuńczo-wychowawczych.

Tak, to jest zauważalny problem. W ostatnich latach widać go jeszcze wyraźniej, ze względu na zwiększony ruch migracyjny. W domach dziecka, w rodzinach zastępczych nie ma zagwarantowanych miejsc dla małoletnich cudzoziemców. Gdy placówki są przeciążone, po prostu nie chcą przyjmować tych dzieci.

To zawsze odbywa się w wyniku jakichś negocjacji, żeby znaleźć miejsce dla dziecka cudzoziemskiego. Czasem dyrektorzy ośrodków idą na ustępstwa, ale – przyznaję – jest to problem.

Jeżeli umieszczony w ośrodku nieletni cudzoziemiec zadeklaruje chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową, należy natychmiast przewieźć go do placówki opiekuńczo-wychowawczej. I to jest zawsze stres dla wszystkich zaangażowanych, czy akurat jest gdzieś choć jedno wolne miejsce.

Co nie zmienia faktu, że według prawa Straż Graniczna nie może takiego małoletniego cudzoziemca trzymać w zamknięciu i system powinien zostać w tym zakresie dostosowany.

Dziecko podciągnięte pod rodzica

Przyznam, że prosząc panią o rozmowę, byłem przekonany, że prawnie jesteśmy zobowiązani zupełnie inaczej traktować nieletnich migrantów. I dlatego tak ważne jest ustalenie ich wieku. Tymczasem cała ta kwestia blednie, wobec tego, że ich sytuacja de facto jest taka sama, czy mają – powiedzmy 16, czy 18 lat.

Nie jest tak, że jeśli ktoś jest małoletni, to z samego tego faktu ma większą szansę, żeby uzyskać ochronę. To, co ma zagwarantowane prawnie osoba małoletnia, to to, że ma wyznaczonego kuratora procesowego, który składa za nią wszelkie wnioski i uczestniczy przy czynnościach procesowych, jak np. przesłuchanie.

I druga rzecz, o której przed chwilą mówiłam, to ograniczenia w zakresie umieszczania w strzeżonym ośrodku.

I nie ma tu też żadnego rozgraniczenia, czy ten ktoś jest z własnym rodzicem, czy nie?

Czyli jeśli wobec rodzica jest np. wydana decyzja deportacyjna, dziecko jest wymienione jako osoba, która tą decyzją też jest objęta. Nie wydaje się osobnej decyzji dla dziecka.

Tak samo, gdy rodzic składa wniosek o ochronę międzynarodową. Taki wniosek obejmuje także dziecko.

Nieostre prawo

Powiedzmy jeszcze słowo o medycznym badaniu wieku migrantów. Czy prawo w ogóle „wtrąca się” w tę procedurę?

Nasze prawo w tym zakresie jest bardzo nieostre i niedookreślone. Liczą się tu dwie główne ustawy. Jedna z nich to ustawa o cudzoziemcach, a druga o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jedna stosuje się do osób w procedurze powrotowej (deportacyjnej), a druga do tych osób, które ubiegają się o ochronę międzynarodową.

Obie powyższe ustawy mają po jednym przepisie na ten temat. Wynika z nich tylko tyle, że jeśli Straż Graniczna, czyli w praktyce funkcjonariusz, będzie miał wątpliwości co do deklarowanego przez cudzoziemca wieku, to wtedy powinno być przeprowadzone badanie lekarskie w celu ustalenia jego rzeczywistego wieku.

Ale ustawy nie mówią ani w jaki sposób to badanie powinno być przeprowadzone, ani kto powinien je wykonywać, ani jaką metodą, ani w jakim terminie. Ustawa o cudzoziemcach wskazuje jedynie, że wynik badania powinien informować o granicy błędu. Tymczasem w praktyce to się nie dzieje.

Wskazane było tylko, że jest to osoba dorosła.

Ponieważ przepisy nie precyzują, jak badanie powinno się odbywać, w praktyce dzieje się to najszybszym sposobem dla Straży Granicznej – badaniem RTG kości nadgarstka lub uzębienia.

Nie ma też przewidzianych wystarczających gwarancji procesowych dla tych dzieci z tego powodu, że po pierwsze jest to subiektywna opinia strażnika granicznego czy takie badania należy przeprowadzić. Nawet jeśli dziecko ma kopię aktu urodzenia, to Straż Graniczna nie uznaje takich dokumentów dla celów potwierdzenia wieku.

Po drugie, nie ma też żadnego konkretnego środka zaskarżenia. Kiedy przychodzi wynik od lekarza, prawo nie przewiduje żadnej procedury odwołania się czy wniosku o ponowne przeprowadzenie badania.

Liczy się paszport

Dlaczego polscy strażnicy nie honorują kopii dokumentów? Ostatnio dowiedziałem się o przypadku Somalijki, która miała przy sobie dowód osobisty, z którego wynikało, że liczy 16,5 roku. Była konsultowana w szpitalu na Podlasiu z powodu bólu brzucha. Podejrzewano wyrostek. Zawieziono ją do szpitala w Białymstoku, gdzie lekarz nie potwierdził wcześniejszej diagnozy. Nie zbadano jej wieku i wypchnięto ją na Białoruś. Czy dowód osobisty z napisami także po angielsku nie ma tu żadnego znaczenia prawnego?

Jeśli dziecko posiada taki dokument, nie ma podstaw do badania jego wieku.

Z tym że procedura ustalania wieku w przypadku uzasadnionych wątpliwości, to nie to samo, co legitymowanie danej osoby. A zatem dokumenty inne niż ważny paszport, na przykład akt urodzenia, albo krajowy dowód osobisty, to po prostu dowody, które oczywiście podlegają ocenie wiarygodności, ale powinny mieć wpływ na ustalanie wieku i nie być automatycznie odrzucane.

Natomiast wiemy, że w praktyce Straż Graniczna nie uznaje dokumentów innych niż ważny paszport, jak również ich kopii. Funkcjonariusze Straży Granicznej podają, że mogą jedynie przesłać kopię dokumentu do ambasady danego kraju. I jeśli ambasada potwierdzi tożsamość i wiek osoby, wtedy faktycznie można ją uznać za małoletnią.

Natomiast należy pamiętać, że często małoletni cudzoziemcy bez opieki pochodzą z krajów, których ambasady nie współpracują z polskimi organami albo są istotne opóźnienia w potwierdzaniu ich tożsamości.

Słyszała pani może o tym, że sami lekarze nie czują się komfortowo w sytuacji, gdy na zlecenie Straży Granicznej muszą wykonywać badanie, do którego wiarygodności mogą mieć zastrzeżenia? Czy np. głos w tej sprawie zabrał konsultant wojewódzki ds. pediatrii na Podlasiu? Czy pani się wydaje, że raczej nikt się tym nie przejmuje, wszystko idzie z automatu?

Ciężko mi powiedzieć, co myśli taki lekarz. Myślę, że często są to automatyczne, niepogłębione decyzje, ale nie wiem, czy zaangażowane w to osoby mają jakieś moralne rozterki.

Czasem jednak, jak widać z danych Straży Granicznej, ten wiek jest oceniany na poniżej 18 lat. Sama ostatnio widziałam dwoje dzieci w strzeżonych ośrodkach. W tych konkretnych przypadkach funkcjonariusze Straży Granicznej mieli podejrzenia, że mogą to być osoby małoletnie i wyniki badań RTG to potwierdziły.

Takie pojedyncze przypadki też się zdarzają, ale powiedziałabym, że to raczej wyjątek od reguły.

Co na to Helsińska Fundacja Praw Człowieka?

Mec. Kornelia Trubiłowicz poleciła mi przeczytać opracowanie przygotowane w grudniu 2023 roku przez prawniczkę Marię Poszytek i lekarza dr n. med. Mikołaja Sługockiego pt. „Metody oceny wieku chronologicznego w postępowaniach z udziałem cudzoziemców” powstałe na zlecenie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka.

Na koniec niniejszego tekstu cytuję kilka fragmentów z tej publikacji. Koncentruję się na kwestiach prawnych w niej zawartych. Część stwierdzeń będzie się pokrywało z tym, co usłyszałem bezpośrednio od mojej rozmówczyni.

Dodam tylko, że część medyczna tej publikacji jest znacznie bardziej rozbudowana. Odsyłam do niej zainteresowanych czytelników.

Wskazane konsultacje psychologiczne

Fragmenty opracowania cytowanego wyżej (pogrubienia moje)

„Na prawidłowe oszacowanie wieku rzutuje szereg różnych czynników. Ani polskie prawo, ani praktyka nie wskazują jednak podmiotów odpowiedzialnych za uwzględnienie ograniczeń zastosowanej metody przy podejmowaniu decyzji, czy dana osoba będzie traktowana jak dziecko, czy jako dorosły".

„Posługując się uproszczonym przykładem: lekarz, któremu zlecono badanie wieku, może stwierdzić, że rozwój kości ręki danej osoby odpowiada rozwojowi osoby w wieku 19 lat. Jednak, aby ocenić, czy wynik ten pozwala z wystarczającą pewnością określić badaną osobę jako pełnoletnią, należałoby uzupełnić go przynajmniej o wskazanie zastosowanej metody (metod), tego, jakie czynniki zostały wzięte pod uwagę, a jakich nie uwzględniono, jak określono materiał porównawczy, jaki jest margines błędu przy zastosowaniu danej metody oceny wieku, a także poddać osobę badaną dodatkowym konsultacjom psychologicznym, aby ocenić również jej rozwój psychiczny”.

"Z praktyki wynika niestety, że opinia lekarska oceniająca wiek osoby badanej na więcej niż 18 lat, nawet niezawierająca uzasadnienia ani informacji o marginesie błędu danej metody, jest przyjmowana bezkrytycznie m.in. przez funkcjonariuszy Straży Granicznej czy sędziów wykonujących czynności z udziałem cudzoziemców podających się za małoletnich”.

„W Polsce nie ma opracowanych standardów oceny wieku małoletnich cudzoziemców”.

„Nadrzędną zasadą przyświecającą władzy publicznej w relacjach z dziećmi powinna być wynikająca z art. 3 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka zasada, zgodnie z którą we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka. Od prawidłowego ustalenia, czy mamy do czynienia z osobą niepełnoletnią, będzie bezpośrednio zależało to, czy władze publiczne będą traktowały ją w sposób gwarantujący poszanowanie jej statusu jako dziecka”.

Pozbawienie wolności na 1,5 roku

„Ustalenie rzeczywistego wieku migrantów podających się za osoby małoletnie często będzie decydować o tym, czy zostaną pozbawieni wolności w strzeżonym ośrodku dla cudzoziemców (tzw. detencja administracyjna). Dzieci bez opieki w wieku poniżej 15 lat nie mogą być pozbawione wolności podczas postępowania dotyczącego ich powrotu do kraju pochodzenia, podczas gdy dzieci w wieku 15–18 lat mogą zostać pozbawione wolności w toku tej procedury nawet do 18 miesięcy. Natomiast w toku postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej małoletni bez opieki w ogóle nie mogą być w Polsce pozbawieni wolności”.

„Jeśli pełnoletniość osoby małoletniej bez opieki ubiegającej się o ochronę międzynarodową zostanie wadliwie ustalona, konsekwencją może być jej umieszczenie przez sąd w strzeżonym ośrodku dla cudzoziemców pomimo ustawowego zakazu. Dalszą konsekwencją może być konieczność wypłaty zadośćuczynienia dla osoby bezprawnie pozbawionej wolności lub/i skierowanie przez nią sprawy przeciwko Polsce do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka lub innych instytucji nadzorujących przestrzeganie praw człowieka.

"Światowa Organizacja Zdrowia (WHO) podaje, że zgodnie z międzynarodowym konsensusem prawnym dzieci nigdy nie powinny być pozbawiane wolności ze względu na ich status imigracyjny lub status ich rodziców, ponieważ może to zagrozić ich zdrowiu fizycznemu, psychicznemu, emocjonalnemu i rozwojowemu. Jak wskazuje WHO, najczęstszymi objawami zgłaszanymi przez dzieci objęte detencją były:

• kłopoty ze snem,
• słaby apetyt,
• symptomy emocjonalne zaburzenia zachowania,
• oraz poważniejsze problemy ze zdrowiem psychicznym, takie jak próby samobójcze i samookaleczenia.

Stwierdzono, że skutki psychologiczne odkryte w jednym badaniu utrzymywały się długo po zwolnieniu dzieci z detencji administracyjnej”.

A gdzie granica błędu?

„Na podstawie zaobserwowanych przypadków z polskiej praktyki można wnioskować, że już pierwszy etap, polegający na decydowaniu przez funkcjonariuszy Straży Granicznej czy – a jeśli tak, to jakim specjalistom – zlecić badanie w celu ustalenia wieku, rodzi poważne wątpliwości co do jego zgodności z międzynarodowymi standardami praw człowieka i praw dziecka.

Zgodnie z art. 397 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach „w przypadku wątpliwości” dotyczących wieku cudzoziemca przyjmowanego do strzeżonego ośrodka lub aresztu dla cudzoziemców, który podaje się za małoletniego, poddaje się go badaniom lekarskim w celu ustalenia rzeczywistego wieku”.

„Powszechnym zjawiskiem w polskiej praktyce jest także przesądzanie o pełnoletniości cudzoziemca na podstawie badań niezawierających informacji o granicy błędu. Choć art. 397 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że »wyniki badań lekarskich powinny informować o granicy błędu«, zasada ta często jest ignorowana".

„Jeśli lekarz kategorycznie stwierdza, że dana osoba ma określony wiek, utrudnione jest zastosowanie także innej zasady sformułowanej w międzynarodowych rekomendacjach, zgodnie z którą wątpliwości pozostałe po przeprowadzeniu procedury oceny wieku należy zawsze rozstrzygać na korzyść osoby twierdzącej, że jest dzieckiem”.

"Przykładem zastosowania wspomnianej zasady na gruncie polskiego prawa jest postanowienie Sądu Okręgowego w Lublinie z 5 lipca 2023 r., sygn. akt XI Kz 602/23. W sprawie małoletniej Somalijki sąd powołał się na art. 5 kodeksu postępowania karnego, tj. zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonego: zestawiając wynik badania lekarskiego, z którego miała wynikać pełnoletniość cudzoziemki, z przedstawioną przez nią kopią aktu urodzenia wskazującą na to, że miała 16 lat, sąd przyjął wersję gwarantującą cudzoziemce pełniejsze poszanowanie jej praw – a więc, że jest dzieckiem”.

Sprawy przeciw Włochom i Hiszpanii

„Na gruncie tej sprawy warto jednak zauważyć, że posiadanie przez cudzoziemkę aktu urodzenia i brak uzasadnionych wątpliwości co do autentyczności tego dowodu, nie powinno było w ogóle doprowadzić do poddania małoletniej badaniom, lecz do zaakceptowania małoletniości cudzoziemki przez polskie organy. Przywołane nieprawidłowości w ustalaniu rzeczywistego wieku osób podających się za małoletnie mogą skutkować nieprawidłowym potraktowaniem dziecka jako osoby pełnoletniej, a w konsekwencji naruszeniami praw człowieka i praw dziecka”.

„Sprawy przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka i przed Komitetem Praw Dziecka przeciwko Włochom czy Hiszpanii, gdzie procedura przebiega podobnie jak w Polsce, kończyły się stwierdzeniem naruszeń przez te państwa".

„W wyroku z 14 września 2023 r. w sprawie Diakite p. Włochom, skarga nr 44646/17, § 22, Europejski Trybunał Praw Człowieka zauważył, że po przybyciu do Włoch cudzoziemiec przedstawił władzom akt urodzenia potwierdzający jego małoletni wiek, a mimo tego nie korzystał z minimalnych gwarancji proceduralnych”.

W tym kontekście Trybunał podkreślił także, że

Przełomowym wyrokiem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie włoskiej było już nieco wcześniejsze orzeczenie Darboe i Camara p. Włochom z 21 lipca 2022 r. dotyczące cudzoziemców uznanych za dorosłych na podstawie badań RTG ręki. Już w tamtym wyroku Trybunał powołał się na zasadę domniemania małoletniości i przywołał dziesiątki międzynarodowych stanowisk na poparcie swojego rozstrzygnięcia”.