Jak naprawić Trybunał Konstytucyjny? Sadurski: Usunięcie dublerów nie wystarczy, trzeba iść dalej

Kryzys konstytucyjny w Trybunale Konstytucyjnym zaczął się po objęciu rządów przez PiS w 2015 roku. Na miejsca prawidłowo obsadzone przez sędziów wybranych przez Sejm poprzedniej kadencji prezydent Andrzej Duda powołał wtedy osoby wybrane przez Sejm, w którym większość miał PiS.

W 2020 roku w wyroku w sprawie Xero Flor przeciwko Polsce, Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że orzekanie przez wadliwie obsadzone składy TK narusza prawo do sądu, chronione przez Europejską Konwencję Praw Człowieka. W grudniu 2021 roku Komisja Europejska wszczęła postępowanie w związku z naruszeniem prawa unijnego przez obsadzenie i funkcjonowanie TK.

W 2019 roku w OKO.press konstytucjonalistą dr Michał Ziółkowski przedstawił argumenty prawne za możliwością odwołania Julii Przyłębskiej, której kadencja kończy się w 2024 roku, ze stanowiska prezes Trybunału.

W 2019 roku prof. Marcin Matczak i dr Tomasz Zalasiński w analizie dla Fundacji im. Stefana Batorego przedstawili preferowane kierunki zmian prowadzących do przywrócenia prawidłowego funkcjonowania TK.

Lewica w 2019 roku przedstawiła kalendarz naprawy praworządności. Pod koniec 2022 roku Instytut Strategii działający przy partii Polska2050 zaprosił do dyskusji nad proponowanymi wariantami naprawy TK.

W lipcu tego roku Zespół Ekspertów Prawnych Fundacji im. Stefana Batorego przedstawił propozycje zmian w Trybunale.

Teraz w OKO.press swoją koncepcję przedstawia prof. Wojciech Sadurski, konstytucjonalista z Uniwersytetu w Sydney i Centrum Europejskiego Uniwersytetu Warszawskiego. Zachęcamy do komentarzy i polemik.

Prof. Sadurski: Cały Trybunał jest do wymiany

Anna Wójcik, OKO.press: W „Gazecie Wyborczej” pisał Pan, że Trybunał Konstytucyjny jest „do wyzerowania”. Takie pomysły pojawiały się w debacie publicznej – zazwyczaj z zastrzeżeniem, że wszystkie zmiany w TK należy przeprowadzać ustawami, a nie śnić o zmianie konstytucji. Czym wyróżnia się pana pomysł?

Prof. Wojciech Sadurski: Moja koncepcja jest dwutorowa. Pierwszy tor, dotyczący usankcjonowania zdecentralizowanej kontroli konstytucyjnej i w ten sposób niejako pominięcia Trybunału jako monopolisty w tej dziedzinie, jest dużo ważniejsza, niż drugi tor dotyczący samego Trybunału i tego wyzerowania.

Postulat rozproszonej kontroli zgodności przepisów prawa z konstytucją, którą miałby wiążąco przeprowadzać nie jeden, scentralizowany organ – czyli jak do tej pory w Polsce Trybunał Konstytucyjny – ale sądy powszechne na kanwie rozpatrywanych spraw, z możliwością pominięcia TK, też już pojawiał się w debacie eksperckiej.

Pierwsza część mojej koncepcji dotyczy nie tyle wprowadzenia, ile usankcjonowania zdecentralizowanej kontroli konstytucyjności, bo podstawy prawne takiej kontroli już istnieją. Nie jest ona jednak, niestety, szeroko praktykowana.

Jeśli czegoś się w ostatnich, ciężkich latach dowiedzieliśmy, to że w Polsce jest wielu wspaniałych sędziów, którzy doskonale rozumieją, co znaczy stosowanie konstytucji, a także Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i traktatów unijnych.

U progu III RP, kiedy projektowano strukturę konstytucyjną kontroli ustaw, pojawiały się rozmaite wątpliwości i brak zaufania co do „zwykłych” sędziów. Że nie będą tego potrafili zrobić, że są nieprzygotowani, niedostatecznie kompetentni lub odważni.

Są ku temu wszelkie podstawy konstytucyjne i nic w konstytucji nie trzeba zmieniać. Mało tego, konstytucja nie tylko upoważnia, ale wręcz wymaga kontroli konstytucyjności przez każdego polskiego sędziego w art. 8 ust. 2, mówiąc że konstytucję stosuje się bezpośrednio.

Bezpośrednio to znaczy niezapośredniczoną przez ustawy, ale bezpośrednio konstytucję jako samoistny i najwyższy akt prawny. To należy czytać w powiązaniu z art. 178 ust. 1, który mówi: sędziowie, (nie sędziowie TK, ale sędziowie sądów powszechnych) podlegają tylko konstytucji oraz ustawie.

Czyli konstytucja jest wymieniona na pierwszym miejscu. Jest to tylko kwestia praktyki, moim zdaniem niefortunnej, o czym pisałem już w książce „Prawa przed sądem”, że w Polsce, jak i wielu innych państwach komunistycznych, trybunały konstytucyjne w drodze uzurpacji przyjęły monopol na kontrolę konstytucyjności ustaw. Tymczasem konstytucyjny zapis, że TK ma do czegoś kompetencję, nie oznacza wcale, że ma do tego wyłączną kompetencję.

W wyniku tzw. „wojny sądów”, które miała miejsce na początku lat 90., trybunały w naszej części Europy w pełni odrzuciły prawo m.in. sądów najwyższych do samoistnej kontroli konstytucyjnej ustaw. Wymagały za to, żeby sądy w przypadku wątpliwości konstytucyjnych dokonywały wyłącznie tzw. konkretnej kontroli, czyli zwracały się z pytaniem prawnym do Trybunału.

Skoro sądy już teraz mają prawo do dokonywania kontroli konstytucyjności ustaw, to może rozwiązaniem jest zachęcanie ich, czy dodawanie im odwagi, a nie zmiany w prawie?

Uważam, że teraz należy wrócić do idei rozproszenia kontroli konstytucyjności i to wrócić w sposób stanowczy. Nie na zasadzie jakiegoś tolerowania, czy sugerowania, ale w drodze zmiany ustawowej, po to, by sędziów do tego zachęcić, by im wysłać mocny sygnał, że jest to od nich oczekiwane. Zmiana ustawowa nie zmieni więc aktualnego stanu prawnego (nie ma charakteru „konstytutywnego”, mówiąc po prawniczemu), bo taka kontrola rozproszona wynika wprost z konstytucji, ale da sędziom dodatkowe bodźce do jej praktykowania.

„Sędziowie, którzy w trakcie swych działań orzeczniczych nabiorą uzasadnionych wątpliwości co do konstytucyjności ustawy, którą mieliby stosować w danej sprawie:

1. pomijają ustawę tak, jakby była nieważna i stosują bezpośrednio konstytucję, albo
2. wstrzymują dalszy tok postępowania i zwracają się z pytaniem prawnym do TK”.

Do tego przepisu dodałbym jeszcze na początku słowa „Na podstawie art. 8 ust. 2 w związku z art. 8 ust. 1” – to są artykuły o bezpośredniości stosowania i nadrzędności konstytucji nad wszystkimi prawami i „w związku z art. 178 ust. 1”, czyli o tym, że sędziowie podlegają konstytucji i ustawom.

Myślę, że to byłoby takie mocne, ustawowe wsparcie dla sędziów. Istnieje przecież kilka precedensów. Na przykład wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 2017 roku dotyczący dowodów pozyskanych z naruszeniem przepisów prawa, czyli „owoców zatrutego drzewa”. Ale są to bardzo nieliczne przykłady.

Dlaczego?

Bo w obecnym stanie prawnym sędziowie uważają być może, że rozproszona kontrola konstytucyjności jest niezgodna z naszym systemem konstytucyjnym. Bo nie są tego uczeni. Bo nie widzą wokół siebie wiele takich przypadków. Dlatego zmiana ustawowa – podkreślam, nie zmiana konstytucyjna – jest w tym zakresie przydatna.

Proponuje pan daleko idącą zmianę w modelu kontroli konstytucyjności, który obowiązywał od ćwierćwiecza. Nie obawia się pan, że takie nowe przepisy ustawowe dadzą pożywkę osobom mówiącym o „sędziokracji”? Czy to nie doprowadzi do chaosu – różni sędziowie będą na różny sposób interpretować konstytucyjność tych samych przepisów? A może osoby powołane na sędziów w procesie z udziałem Krajowej Rady Sądownictwa wybranej na zmienionych przez PiS zasadach przedstawią swoją własną interpretację konstytucyjności?

Są to zarzuty poważne, ale myślę, że nie decydujące. Jeśli chodzi o sędziów powołanych przez neo-KRS, to jest jakby sprawa zewnętrzna wobec mojej koncepcji. Ten problem tak czy inaczej trzeba będzie uregulować. Bez względu na to, czy wprowadzimy zdecentralizowaną kontrolę, czy nie.

Jeśli chodzi o zarzut sędziokracji, czyli nadmiernej władzy sędziów, to chciałbym zauważyć, że zdecentralizowana, czyli konkretna kontrola konstytucyjności ustaw ma charakter dużo bardziej powściągliwy, niż kontrola abstrakcyjna i scentralizowana w wykonaniu Trybunału. Może ona występować tylko w przypadku konkretnie toczących się spraw. A zatem ani sędzia sam w sobie, ani żaden polityk nie może tutaj działać z własnej inicjatywy. Sędzia czeka na impuls od konkretnych stron procesowych i ma cały szereg możliwości niepodejmowania takiej kontroli, na przykład jeśli uzna, że konstytucyjność danej ustawy jest niewątpliwa. W sumie jest to przecież kwestia uznaniowa, a z uznaniowością sędziowską mamy do czynienia zawsze.

Na koniec, ostatnia moja odpowiedź jest taka, że sędziowie w mojej propozycji zawsze będą mieli wybór, będą mogli, jeżeli uważają, że przepis jest niekonstytucyjny, działać tradycyjnie, to znaczy zwrócić się do TK z pytaniem.

Ale podkreślam, dlaczego ten pomysł jest tak ważny teraz: bo musimy przyjąć do wiadomości sytuację, że sędzia uzna, że TK nie jest wiarygodny i niezależny, tak jak mamy do czynienia dzisiaj. To jest jakby politycznym punktem wyjścia całości tych rozważań: dlaczego sędziego, który uznaje w swoim sumieniu, w swojej ocenie z dobrych przyczyn, że TK przestał wykonywać właściwą kontrolę konstytucyjności, zmuszać, czy ograniczać go lub ją tylko do tej ścieżki, która jest dzisiaj ścieżką beznadziejną?

Trybunał w konstytucyjnym sensie przestał działać. Statystyki pokazują, że sędziowie w zasadzie przestali zadawać pytania konstytucyjne trybunałowi Julii P., z oczywistych względów. I my musimy te względy zrozumieć i uszanować.

A jak można to porównać do możliwości zadawania przez sędziów pytań prejudycjalnych do TSUE?

Zadawanie pytań prejudycjalnych w pewnym sensie jest funkcjonalnie podobne do pytań prawnych do TK. Jest oczywiście inne, bo dotyczy właściwej interpretacji prawa unijnego, a nie polskiej konstytucji. I odpowiedzi, czyli wyroki TSUE będące odpowiedzią na pytania prejudycjalne, nie są sformułowane w sposób kategoryczny, ale hipotetyczny. One dostarczają sądowi pytającemu kryteriów do oceny faktów, ale ta ocena faktów, a zatem czy dana sytuacja, lub dany przepis zgodny jest z właściwą interpretacją prawa unijnego, należy już do sądu pytającego. Czyli to jest coś w rodzaju „jeżeli uznacie, że X, to w takim razie Y”.

Jeżeli np. uznacie, że KRS został powołany w sposób taki, taki i taki, to powinniście uznać, że KRS nie spełnia wymogów instytucji sądowej – tak jak to zresztą powiedział Trybunał Sprawiedliwości UE. Ale o tym, że tak rzeczywiście jest, musi stwierdzić sąd pytający po otrzymaniu wyroku w sprawie prejudycjalnej.

W przypadku pytania prawnego do TK sytuacja jest inna. TK odpowiada kategorycznie: tak, ta ustawa jest niezgodna z konstytucją, albo ta ustawa jest zgodna z konstytucją. Jeżeli TK, gdy jeszcze niezależny trybunał istniał, odpowiedział sądowi w Gdańsku, że ustawa wprowadzająca europejski nakaz aresztowania jest niezgodna z konstytucją, to sprawa była zakończona. Ten sąd nie mógł już dalej procedować i sam ocenić konstytucyjności europejskiego nakazu aresztowania. Kontrola konstytucyjności doprowadziła do zmiany konstytucji.

Od kilku lat pomysł rozproszonej kontroli konstytucyjności wraca w debacie regularnie – właśnie ze względu na brak zaufania do obecnego Trybunału Konstytucyjnego. Ale prawnicy są w tej kwestii ostrożni. Na przykład w styczniu 2020 roku dr Marcin Szwed z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka zaznaczał, że kontrola powinna być stosowana tylko, gdy niekonstytucyjność nie budzi wątpliwości w świetle dotychczasowego orzecznictwa TK, ugruntowanych poglądów doktryny, czy standardów międzynarodowych. Czyli powinna stanowić raczej przypadek szczególny. Czy powinno się jakoś ograniczyć możliwość stosowania tej kontroli?

Oczywiście, że sędziowie muszą być związani zarówno standardami międzynarodowymi, w szczególności Europejskiej Konwencji i traktatów UE, jak i interpretacją konstytucji RP, w tym orzecznictwem TK z okresu, kiedy był rzeczywistym trybunałem. Ale to związanie, jak wszelkie związanie pojęciami nieostrymi, nie ma silnego efektu determinującego.

W mojej propozycji to wszystko jest zawarte w słowach „uzasadnione wątpliwości”. Można zarzucić, że to jest pojęcie subiektywne. Bo co dla pani jest uzasadnione, dla mnie może nie być. W związku z tym gdybyśmy znaleźli się w sytuacjach sędziowskich, zareagowalibyśmy odmiennie. Ale to jest zupełnie normalne, w każdym systemie.

Wydaje mi się, że pojęcie „uzasadnione wątpliwości” nie jest zbyt mgławicowe. Uważam, że w tej kwestii nie należy jeszcze bardziej sędziów krępować. Gdybym był ustawodawcą, albo gdybym był politykiem zajmującym się reformą prawa, to zachęcałbym, a nie zniechęcał, sędziów do kontroli konstytucyjności. Stwarzałbym im bodźce, a nie kontrbodźce. I te wszystkie dodatkowe, wymienione przez panią, narzucone im kryteria, z których każde jest dosyć nieostre, tylko spowodują, że sędzia czuć się będzie bardziej skrępowany w czynieniu czegoś, do czego powinniśmy zachęcać.

Oczywiście sędzia, który – nie wiem, może z dobrych powodów, odczuwa w tym zakresie pewną lękliwość czy niechęć – nie musiałby samodzielnie dokonywać kontroli zgodności przepisu z konstytucją. Może zadać pytanie prawne do TK.

Ale też pamiętajmy, że jakiekolwiek rozstrzygnięcie sędziego będzie podlegać normalnej kontroli instancyjnej i wyższa instancja może jego argumenty obalić. Nie jest ostateczne, w odróżnieniu od wyroków TK.

Wróćmy do zmian w Trybunale Konstytucyjnym. Kadencja Prezes Przyłębskiej kończy się stosunkowo niedługo, w 2024 roku, natomiast osoby, które zostały prawidłowo powołane do TK, mogą w nim zasiadać aż do 2029 roku. Z prawnego punktu widzenia wydaje się jasne, że w TK nie mogą zasiadać osoby wybrane na miejsca już zajęte, bo to prowadzi do naruszenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Jak pan jednak uzasadni przedterminowe usunięcie z TK legalnie zasiadających tam sędziów? Przecież nie można praworządności przywracać w niepraworządny sposób.

Zacznijmy, skoro pani od tego zaczęła, od dat i kalendarza oraz od hipotezy, że w 2023 roku wybory parlamentarne wygrywa demokratyczna opozycja (bo oczywiście jeśli nie wygra, to wszystkie nasze projekty są i tak bezprzedmiotowe, trafiając do szuflady na kolejne lata). Zgodnie z prawem usuwa się z TK osoby, które zajęły miejsca już obsadzone, czyli „dublerów”; to jest kwestia oczywista.

PiS będzie miał większość w TK do 28 czerwca 2026, kiedy to odejdzie Andrzej Zielonacki, ósmy z sędziów powołanych przez PiS, i od tego czasu będzie możliwość zaistnienia większości powołanej przez nową większość parlamentarną. Jeżeliby nawet uznać, że skruszony sędzia Pszczółkowski będzie nadal głosował w sposób uczciwy, a nie tak, jak nakazuje PiS, to i tak zmiana większości trybunału nastąpi dopiero 20 grudnia 2025, kiedy odejdzie sędzia Michał Warciński.

Podsumowując, z zestawienia dat wynika, że hipotetyczna nowa większość parlamentarna powołana w 2023 roku będzie miała do końca grudnia 2025 większość PiS-owską w TK. W związku z tym przez co najmniej dwa lata wszystkie przepisy ustaw będą mogły być skutecznie kwestionowane przez grupę posłów PiS wnioskujących o to do Trybunału.

Nie przekonują pana głosy o możliwej zmianie kierunku przez sędziów TK?

Oczywiście znam głosy, że ci prawidłowo wybrani przez PiS sędziowie są na tyle elastyczni i oportunistyczni, że jak przyjdzie nowa władza, to nagle zaczną jej sprzyjać.

Ja tych poglądów nie podzielam. Uważam, po pierwsze, że ci ludzie niekoniecznie są oportunistycznymi cynikami, ale raczej fanatykami. A po drugie, że będą mieli wszelkie bodźce, by tkwić w służbie PiS. Bo jeżeli przejdą na stronę demokratyczną to i tak my im nie uwierzymy, a PiS ich znienawidzi, a jeżeli będą stali po stronie PiS, to i tak ich partia, choć będzie w mniejszości parlamentarnej, nadal będzie potężna i nie da im zrobić krzywdy.

Po ewentualnym zwycięstwie partii demokratycznych w wyborach w 2023 roku będzie więc istniał silny czynnik blokujący ustawy demokratyczne. Blok, który będą tworzyć prezydent i większość w Trybunale Konstytucyjnym.

Ale podkreślam: to nie ten czynnik zaważył na mojej koncepcji „wyzerowania” TK.

Gotów byłbym się zgodzić – może z ociąganiem i z pewnym żalem – z ortodoksyjnymi zwolennikami praworządności rozumianej jako posłuszeństwo literze prawa, a niekoniecznie ducha prawa, że te 2-3 lata będzie się trzeba przemęczyć. Zacisnąć zęby i zachować cnotę. Mieć moralną satysfakcję, że to oni łamali konstytucję, a my nie będziemy łamać, nawet jeżeli to powoduje, że przez trzy lata nie będziemy mogli odkręcić całego ustawowego demontażu konstytucji; no w praktyce nie będziemy mogli zrobić niczego. Ale nie jest to powodem mojej koncepcji „wyzerowania”.

Tak samo, jak powodem mojej koncepcji wyzerowania nie jest moja stuprocentowo negatywna ocena funkcjonowania i całego orzecznictwa trybunału Julii P. O tym pisałem wielokrotnie i nie będę tego przypominał.

Powodem mojej propozycji nie jest też ogólna ocena, że Trybunał stał się entuzjastycznym pomocnikiem władzy, a zatem przestał pełnić swoją fundamentalną, konstytucyjną funkcję, jaką jest kontrola władzy wykonawczej i ustawodawczej. Jest to więc atrapa, a nie trybunał.

Na koniec, nie jest podstawą mojej propozycji to gorszące zachowanie poszczególnych członków trybunału, łącznie z Julią P., ich konszachty z władzą, ustawianie składów, manipulowanie kalendarzem orzeczeń i rozmaite histeryczne zachowania.

Wobec tego jaki czynnik przesądził, że jest pan zwolennikiem koncepcji „wyzerowania” TK? Zespół ekspertów prawnych Fundacji Batorego zaproponował bardziej umiarkowane rozwiązanie,

Moja propozycja ma bardzo legalistyczne uwarunkowania. Jest związana z bardzo ścisłym przywiązaniem do pojęcia rządów prawa. Uważam zatem, że gdybyśmy nawet nie zgadzali się z trybunałem merytorycznie co do jego orzeczeń, ale z trybunałem prawowitym, to trzeba by zacisnąć zęby i to jakoś przeżyć.

Wcześniej dublerzy w TK byli formalnie, ale prezes Andrzej Rzepliński nie wyznaczał ich do składów orzekających. To się zmieniło na początku 2017 roku.

Wysoko cenię propozycję przedstawioną przez zespół ekspertów Fundacji Batorego, ale się z nią nie zgadzam w zakresie, w jakim ogranicza się do wyprowadzenia z Trybunału tylko trzech dublerów, a innym tylko składa ofertę przejścia w stan spoczynku. Ponieważ uważam, że nie może istnieć coś takiego jak trybunał, który jest nieprawowity, albo bezprawny, w trzech piętnastych – bo jest trzech dublerów na piętnaście stanowisk sędziowskich.

Dla zobrazowania: jeśli „poślubię” osobę nieuprawnioną do wejścia w związek małżeński, to nie można powiedzieć, że jedna z osób jest w świetle prawa w związku z małżeńskim, a druga – nie. W tym przypadku związek małżeński nie jest nieważny w połowie, ale jest nieważny od początku, jako całość.

Podobnie udział dublerów w pracy Trybunału Konstytucyjnego zatruwa cały TK.

Czy nie można po prostu przyjąć, że wyroki wydawane z udziałem dublerów w sensie prawnym nie istnieją?

Uważam, że wszystkie wyroki od czasu, kiedy trybunał Julii P. zaczął w swoim składzie mieć dublerów, są skażone nieprawowitością. Ale w mojej propozycji mniej chodzi o poszczególne wyroki, a bardziej o instytucję jako całość.

Dlaczego uważam, że wszystkie osoby zatrudnione na stanowiskach sędziów w TK są nieprawowite? Z dwóch podstawowych przyczyn.

Po pierwsze, zgadzając się uczestniczyć w składach, w których uczestniczą także dublerzy, prawidłowo wybrani sędziowie pogwałcili swe obowiązki i splamili godność sędziowską. Dotyczy to wszystkich dziś zasiadających, prawidłowo wybranych sędziów, bo przecież wydano kilka orzeczeń w pełnym składzie TK, a zatem z dublerami, i wszyscy obecni sędziowie się na to zgodzili. Nie protestowali, zatem sprzeniewierzyli się godności sędziego. Nie może być sędzią ktoś, kto w sposób tak drastyczny toleruje w swojej instytucji jawną bezprawność i odgrywa pewną grę, jakby nic się nie stało.

Po drugie, ważniejsza nawet niż obecność dublerów jest nieobecność w Trybunale Konstytucyjnym trzech sędziów prawidłowo wybranych: sędziego Romana Hausera, Andrzeja Jakubeckiego i Krzysztofa Ślebzaka. Fakt, że oni zostali wybrani prawidłowo, a następnie bezprawnie i uporczywie ignorowani przez prezydenta powoduje, że osoba ustalająca składy była pozbawiona możliwości powoływania właściwych sędziów, którzy być może w drodze głosowania, deliberacji, itd. zmieniliby tok orzecznictwa. Tego nie wiemy, ale ten niekonstytucyjny brak trzech sędziów zaraża cały Trybunał nieprawowitością.

A zatem uważam, że obecny Trybunał z tych dwóch powodów, po pierwsze, „indywidualnego”, czyli dyscyplinarnych przewinień wszystkich aktualnych sędziów, i po drugie, bardziej „kolektywnego”, czyli skażenia całej instytucji w sposób niezgodny z prawnym składem tej instytucji powodują, że cały obecny TK, w tym składzie, jest nieprawowity.

W związku z tym problem ze składem polega nie tylko na dublerach, którzy oczywiście muszą odejść natychmiast, ale wszystkich innych również.

Eksperci Fundacji Batorego dają legalnym sędziom TK możliwość rezygnacji i przejścia w stan spoczynku.

To bardzo szczodra propozycja. Moim zdaniem to jest niewystarczające. Dublerzy w TK są jak łyżka dziegciu w beczce miodu: kontaminują całość Trybunału. Dlatego cały TK jest do wymiany, poza trójką sędziów prawidłowo wybranych, czyli sędziów Hausera, Jakubeckiego i Ślebzaka. Oni czekają i powinni być natychmiastowo włączeni do Trybunału.

W uzdrowionym według pana koncepcji TK będzie trzech sędziów prawidłowych, wybranych w 2015 roku zanim PiS doszedł do władzy. Miejsc jest 15. Co z resztą? Czy mają być wybrani na podstawie dawnej ustawy o TK? Czy trzeba uchwalić nową ustawę?

O wyborze brakującej dwunastki przede wszystkim przesądza konstytucja, a nie ustawa. Trybunał składający się z 3 sędziów nie ma kworum nawet do wyroków wymagających składu pięcioosobowego. Wybór pozostałej dwunastki będzie priorytetem.

Tu akurat bardzo mi się podoba propozycja zespołu ekspertów prawnych Fundacji Batorego, polegająca na rozszerzeniu grona osób inicjujących składanie kandydatów na sędziego TK. Dodałbym jeszcze, żeby do tego grona dołączyć wydziały prawa polskich uniwersytetów. Ważne, żeby ta procedura była przejrzysta, poddana kontroli społecznej, o czym mówi zespół ekspertów Fundacji Batorego. Ale zauważmy, że proponowany przez Fundację Batorego nowy tryb wyboru wymaga zmiany konstytucji, również w odniesieniu do zmiany wymaganej większości Sejmu. To jest w niedalekiej perspektywie, także roku 2023, raczej nierealne. Na dzień dobry trzeba będzie wybrać dwunastkę sędziów TK zgodnie z obecnymi zasadami.

Co z ważnością wydanych przez TK orzeczeń?

Wszystkie wyroki, które zapadły, bez względu na to czy to był skład pełny, czy skład pięcioosobowy z udziałem dublerów, czy skład pięcioosobowy bez udziału dublerów są nieważne – ze względu na bezprawną modyfikację zasobu sędziowskiego, z którego można czerpać do obsadzania składów.

Oczywiście możemy pójść tutaj na pewne kompromisy ze względu na ochronę obywateli. Na przykład na kompromis zaproponowany przez zespół ekspertów Fundacji Batorego, który mówi, żeby utrzymać ważność orzeczeń zapadłych w wyniku skarg obywatelskich lub pytań prawnych, które przesądziły już o pewnych postanowieniach administracyjnych lub sądowych na korzyść obywateli.

Ponieważ TK ze względu na obecność dublerów jest skontaminowany – to ta obecność i nieobecność prawidłowo wybranych sędziów zakaża bezprawnością cały Trybunał.

Co z odpowiedzialnością tej piętnastki za okres zasiadania i orzekania w TK?

Uważam, że Julia P., właśnie ze względu na pełnioną funkcję, albo przypisywaną sobie funkcję prezes TK, dokonała ciągłego przestępstwa urzędniczego z art. 231 kk. Można je rozpisać na bardzo szczegółowe działania.

Na przykład niezgodne z prawem manipulowanie przy składach orzekających, o czym zresztą OKO.press pisało wielokrotnie. W 2018 roku OKO.press opublikowało też apel tzw. starych sędziów TK plus sędziego Pszczółkowskiego, później był list protestacyjny ze strony kilku sędziów i dublerów, w tym dublera Wyrembaka. Bardzo łatwo udowodnić bezprawne manipulacje przy składach orzekających, by wyrok był zgodny z oczekiwaniami władzy.

Jeżeli chodzi o poszczególnych sędziów, to byłbym tutaj dużo mniej rygorystyczny: powiedziałbym, że na pewno popełnili bardzo poważne wykroczenia dyscyplinarne, sprzeniewierzając się własnym obowiązkom, ślubowaniu i godności sędziego Trybunału Konstytucyjnego, uczestnicząc bez protestu w obradach, czy w instytucji, w której biorą również udział osoby nieuprawnione. Te wykroczenia podważają ich mandat sędziowski w sposób definitywny.

Ale mnie stosunkowo mało interesuje, co się stanie z tymi sędziami indywidualnie. To już nie ode mnie zależy. Zalecałbym nawet daleko idącą wyrozumiałość, tym bardziej, że niektóre z tych osób już mają swoje lata. Nie zależy mi na tym, żeby były jakoś specjalnie szykanowane. Ich odpowiedzialność nie jest przedmiotem mojej koncepcji i tak naprawdę niespecjalnie mnie ciekawi.

Załóżmy, że pana koncepcja wchodzi w życie, mamy nowy Trybunał Konstytucyjny. Czy sędziowie będą w ogóle korzystać ustawowego prawa do kontroli konstytucyjności? Może będą się bać, albo nie wiedzieć, jak to zrobić? Do czasu kryzysu praworządności sędziowie w Polsce rzadko zadawali pytania prejudycjalne do TSUE, chociaż mieli do tego prawo.

Bardzo wątpliwe, że tak by było, jak pani przewiduje. Ale nawet jeśli – trudno. Być może prawo będzie tak doskonałe, zwłaszcza zmienione przez nową większość, że nie będzie żadnych wątpliwości o charakterze konstytucyjnym.

Nawet, jeśli TK będzie w pełni wiarygodny, jeśli będzie można do niego w sposób efektywny kierować pytania, to przecież sędziowie będą mieli nadal odwagę i inteligencję, żeby samemu powiedzieć, co jest niekonstytucyjne i wydawać wyroki bezpośrednio na podstawie konstytucji.

Pamiętajmy, że nie będzie to przecież ostatnie słowo, także w kwestii konstytucyjności, bo sprawa pójdzie do kontroli instancyjnej i wyższy sąd będzie również rozpatrywał skargi właśnie też na to postanowienie.

Ale nawet gdyby sędziowie z tej nowej możliwości nie korzystali – to i tak my, obywatele, niczego nie tracimy, a tylko zyskujemy. Bo rozszerzymy przynajmniej potencjalnie nadrzędność konstytucji na cały stan sędziowski, którego władze – żadne przyszłe władze – nie będą w stanie tak łatwo skontrolować i poddać swej woli, jak uczyniono to z Trybunałem.