Państwowe spółki przyczyniły się do kryzysu demokracji. Czy prawo może temu zapobiec? [Analiza]

Wzrost siły rynkowej przedsiębiorstw kontrolowanych przez państwo lub prywatnych firm, ale powiązanych politycznie, która nie podlegają wystarczającej kontroli ze strony władz państwowych, niesie negatywne konsekwencje dla demokracji.

W praktyce, w demokracjach nieliberalnych, jak Polska pod rządami PiS i Węgry pod rządami Fideszu, przedsiębiorstwa państwowe mogą działać jak agenci rządu. Podejmują działania postrzegane jako korzystne dla większości rządzącej. Ich działania podejmowane przed wyborami mogą stawiać pod znakiem zapytania uczciwość wyborów.

Trzeba zastanowić się, w jaki sposób prawo może pomóc w sprostaniu tym wyzwaniom.

Konieczne jest poszukiwanie prawnych rozwiązań, które lepiej ochronią demokrację przed wyzwaniami, jakie stawia polityczna instrumentalizacja siły rynkowej – uważa prawnik prof. Maciej Bernatt z Uniwersytetu Warszawskiego, dyrektor Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych oraz kierownik Katedry Europejskiego Prawa Gospodarczego na Wydziale Zarządzania UW.

W OKO.press i Archiwum Osiatyńskiego prowadzimy debatę, jak przywrócić praworządność i wzmocnić demokrację w Polsce

Opublikowaliśmy wywiady z sędziami Igorem Tuleyą i Waldemarem Żurkiem (symbolami walki o niezależność sądów), prezesem stowarzyszenia sędziów Iustitia prof. Krystianem Markiewiczem, adwokatem Michałem Wawrykiewiczem z Wolnych Sądów, sędzią Trybunału Sprawiedliwości UE prof. Markiem Safjanem, byłym Pierwszym Prezesem Sądu Najwyższego prof. Adamem Strzemboszem, sędzią Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku prof. Ewą Łętowską.

Opublikowaliśmy też teksty Magdaleny Krzyżanowskiej-Mierzewskiej, byłej prawniczki z Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i ekspertki Fundacji Batorego, dr. Marcina Szweda z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, Krzysztofa Izdebskiego, eksperta Fundacji Batorego, dr. Witolda Zontka z katedry Wydziału Prawa Karnego UJ, dr Barbary Grabowskiej-Moroz z Instytutu Demokracji Uniwersytetu Środkowoeuropejskiego oraz adwokat Małgorzaty Szuleki, członkini zarządu Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka.

Bernatt: Siła rynkowa, demokracja i (nie)uczciwe wybory

W ciągu ostatnich ośmiu lat Polska doświadczyła nieliberalnej zmiany. Podważone zostały kluczowe elementy demokracji konstytucyjnej. Historia ta jest dobrze znana badaczom prawa konstytucyjnego i prawa Unii Europejskiej, szczególnie w odniesieniu do zmian w sądownictwie i prokuraturze.

Poza refleksją konstytucjonalistów znalazły się zmiany, które zwiększyły rolę spółek skarbu państwa i spółek przez nie kontrolowanych w polskiej gospodarce. Wspierało to szersze nieliberalne tendencje ustrojowe.

Konsekwencje tych zmian widzieliśmy w czasie kampanii wyborczej. Większość rządząca PiS korzystała z różnego rodzaju wsparcia ze strony spółek skarbu państwa, co podważało równe warunki konkurencji wyborczej.

Przypadek Polski pod rządami PiS obnaża słabości demokracji konstytucyjnych, które nieskutecznie przeciwdziałają wykorzystywaniu siły rynkowej przedsiębiorstw do osłabienia demokracji.

Obecne ramy prawne, w tym prawo konkurencji (prawo antymonopolowe), wydają się niewystarczające, by ochronić demokrację przed tymi zagrożeniami.

Renacjonalizacja i koncentracja

Po 1989 r. Polska dokonała transformacji systemu politycznego. Przyjęła też zasady gospodarki wolnorynkowej w miejsce gospodarki centralnie sterowanej. Wiele byłych przedsiębiorstw państwowych zostało sprywatyzowanych i sprzedanych inwestorom zagranicznym.

Po wygraniu przez Prawo i Sprawiedliwość wyborów w 2015 roku znacząco zaczęła rosnąć rola spółek skarbu państwa i spółek kontrolowanych przez skarb państwa.

Ten proces trwał już od 2011 roku, kiedy znacznie spowolniła prywatyzacja. Jednak zakres i poziom zmian po 2015 roku był bezprecedensowy. Prywatyzacja została całkowicie wstrzymana, a państwo odzyskało kontrolę nad wcześniej sprywatyzowanymi spółkami.

Procesy renacjonalizacji objęły sektor bankowy i energetyczny. Były zgodne z programem politycznym PiS. Pierwszy proces renacjonalizacji dotyczył Pekao SA, drugiego co do wielkości banku w Polsce. Jego udziały od UniCredit nabyły PZU i Polski Fundusz Rozwoju.

Kolejnym znaczącym przykładem było przejęcie przez PGE, największego producenta energii elektrycznej w Polsce, spółki EDF Polska. To spółka zależna francuskiego EDF (Électricité de France), właściciela elektrowni w Rybniku, czwartego co do wielkości producenta energii elektrycznej w Polsce i jedynego niekontrolowanego przez polski kapitał państwowy. W rezultacie spółki skarbu państwa dominują dziś w tych dwóch kluczowych sektorach.

Innym ważnym procesem był wzrost siły rynkowej i tak już posiadających silną pozycję rynkową przedsiębiorstw powiązanych z państwem. PKN Orlen stał się kluczowym podmiotem przejmującym kontrolę nad konkurentami. Wchodził też na nowe rynki. Transakcje Orlenu po 2015 roku obejmowały przejęcie Lotosu, głównego konkurenta na rynku paliw, a także Energi i dominującego na rynku gazu ziemnego PGNiG.

Orlen na rynku mediów

Najbardziej kontrowersyjne było wejście Orlenu na rynek mediów regionalnych poprzez przejęcie Polska Press, właściciela większości regionalnych gazet, a także wejście na rynek dystrybucji prasy poprzez przejęcie Ruchu.

Powiązania Orlenu z partią rządzącą wynika nie tylko z powiązań kapitałowych i nadzoru ministerialnego, ale także z osobistych powiązań z partią PiS. Prezes zarządu Orlenu Daniel Obajtek publicznie przyznał, że jest członkiem PiS.

Orlen jest przykładem szerszego trendu ograniczenia w Polsce autonomii decyzyjnej spółek skarbu państwa i uzależnienia ich od państwa.

Prawo konkurencji i jego granice

Zakładać można, że prawo konkurencji jest właściwym instrumentem do kontrolowania siły rynkowej przedsiębiorców powiązanych z państwem. Organy ochrony konkurencji kontrolują bowiem fuzje i przejęcia, które mogą prowadzić do istotnego zakłócenia konkurencji. Mają też prawo interweniować, gdy przedsiębiorcy zawierają antykonkurencyjne porozumienia lub nadużywają dominującej pozycji na rynku.

Jednak obszerne badanie dotyczące Polski i Węgier wykazało, że szersze trendy charakteryzujące kraje podlegające populistycznym, nieliberalnym rządom, wpłynęły też na prawo konkurencji i jego instytucje.

W takich krajach organy ochrony konkurencji działają w coraz bardziej wrogim dla swojej misji otoczeniu. Na funkcjonowanie rynku w coraz większym bowiem stopniu wpływa państwa i kontrolowani przez niego przedsiębiorcy.

Paradygmat konkurencji rynkowej przestaje być najważniejszy. W takim systemie faworyzowane mogą być spółki skarbu państwa. Co więcej, kwestionowana jest niezależność organów ochrony konkurencji, a zasoby przeznaczane na ich funkcjonowanie nie są wystarczające.

W rezultacie organy ochrony konkurencji są coraz bardziej zaangażowane w selektywne egzekwowanie prawa. Wszczynane są postępowania, które cieszą się poparciem rządu, a nie są wszczynane (lub mają charakter powierzchowny) postępowania w sprawach, które mogą być politycznie kontrowersyjne.

W takim nieprzyjaznym otoczeniu uwidaczniają się dobrze granice prawa konkurencji. Przez ostatnie kilkadziesiąt lat prawo konkurencji było w przeważającej mierze interpretowane na świecie wąsko, jako obszar prawa dotyczący wyłącznie zachowań firm podważających dobrobyt konsumentów (consumer welfare), mierzony przez pryzmat cen płaconych przez konsumentów.

Utrudnia to organom ochrony konkurencji ochronę innych, w tym pozaekonomicznych wartości konstytucyjnych, lub interweniowanie, gdy niekorzystny wpływ na ceny nie jest oczywisty.

Do tego egzekwowanie prawa konkurencji na poziomie Unii Europejskiej, czyli przez Komisję Europejską, rzadko wypełniało lukę pozostawioną przez politycznie ograniczone organy ochrony konkurencji na przykład w Polsce i na Węgrzech.

Praktyka stosowania prawa przez organy antymonopolowe

Mając powyższe na uwadze, warto wskazać, że w praktyce Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) wyrażał bezwarunkowe zgody na przejęcia dokonywane przez przedsiębiorców kontrolowanych przez skarb państwa lub pod warunkami, które można uznać za niewystarczające, jak w przypadku przejęcia EDF przez PGE.

Komisja Europejska była bliska zakazania przejęcia Lotosu przez Orlen, ale ostatecznie opowiedziała się za zgodą pod warunkiem, że Orlen sprzeda 80 proc. stacji paliw Lotos i 30 proc. aktywów rafinerii w Gdańsku. W rezultacie na polski rynek weszły węgierski MOL (Magyar Olaj) i Saudi Aramco. Zbiegło się to w czasie z inwazją Rosji na Ukrainę, której konsekwencje pokazały, jak kluczowe mogą być pozaekonomiczne wartości, w tym przypadku bezpieczeństwo energetyczne kraju.

UOKiK zgodził się również na przejęcie Polska Press przez Orlen. Wbrew argumentom stowarzyszeń dziennikarskich i Rzecznika Praw Obywatelskich, że w kompetencji urzędu leży ochrona pluralizmu mediów, UOKiK postrzegał swoją rolę w klasyczny, wąski sposób i uznał, że pluralizm mediów nie jest wartością, którą można chronić w ramach paradygmatu consumer welfare w prawie konkurencji.

UOKiK nie dokonał jednak równocześnie dogłębnej analizy pod kątem ryzyka wykluczenia konkurencji z rynku po przejęciu Polska Press przez Orlen, co bezspornie mieści się w zakresie wskazanego wąskiego mandatu organów ochrony konkurencji. UOKiK nie wziął m.in. pod uwagę potencjalnego ryzyka wykluczenia gazet konkurencyjnych wobec tytułów Polska Press z sieci dystrybucji prasy należącej do Orlenu. To zagrożenie się zmaterializowało.

UOKiK wydał dwie decyzje zobowiązujące w tym zakresie. Kontrastuje z wcześniejszą praktyką, kiedy spółki były często karane za nadużywanie pozycji dominującej. Po 2015 r. nie wydano żadnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w związku z nadużyciem pozycji dominującej przez spółki kontrolowane przez państwo, pomimo znacznego wzrostu siły rynkowej i potencjalnych negatywnych sygnałów płynących z rynku.

UOKiK mógł na przykład zbadać w sposób bardziej pogłębiony domniemane manipulacje cenami benzyny przez Orlen. Nie znalazł jednak wystarczających podstaw do wszczęcia szczegółowego postępowania dotyczące rzekomo zawyżonych cen benzyny pod koniec 2022 roku oraz nie wszczął nawet postępowania wyjaśniającego w sprawie rzekomej sprzedaży benzyny poniżej kosztów we wrześniu 2023 roku, co mogło grozić wykluczeniem konkurentów Orlenu z polskiego rynku.

Znaczenie w tym kontekście ma to, że Komisja Europejska jak dotąd nieszczególnie chętnie zajmowała się sprawami dotyczącymi prawa konkurencji, które mogą być wrażliwie politycznie w Polsce. Ma to miejsce mimo tego, że Sąd Unii Europejskiej uważa, że systemowe naruszenia praworządności w Polsce mogą podważyć skuteczną ochronę prawną w postępowaniach z zakresu ochrony konkurencji w naszym kraju.

W szczególności Komisja Europejska odmówiła wszczęcia postępowania wyjaśniającego w sprawie wniesionej przez Sped-Pro. Spółka twierdziła, że PKP Cargo dopuściło się antykonkurencyjnych zachowań na rynku kolejowych przewozów towarowych. Zdaniem Sądu Unii Europejskiej, Komisja powinna była ocenić, czy prawa skarżącego będą wystarczająco chronione w postępowaniu przed UOKiK.

Siła rynkowa i nieuczciwe wybory

Wzrost siły rynkowej przedsiębiorstw kontrolowanych przez państwo lub prywatnych, ale powiązanych politycznie firm, która nie podlegają wystarczającej kontroli ze strony władz państwowych, niesie negatywne konsekwencje dla demokracji.

W praktyce w demokracjach nieliberalnych, jak Polska pod rządami PiS i Węgry pod rządami Fideszu, przedsiębiorstwa państwowe mogą działać jak agenci rządu: podejmują działania postrzegane jako korzystne dla większości rządzącej. Ich działania podejmowane w okresie przed wyborami, mogą stawiać pod znakiem zapytania uczciwość wyborów.

Spółki skarbu państwa za pomocą swoich fundacji wsparły finansowo kampanię PiS na rzecz zainicjowanego przez rząd referendum ogólnokrajowego. Członkowie zarządów spółek skarbu państwa hojnie dotowali partię rządzącą poprzez indywidualne darowizny. Specjalne fundusze, jak Fundusz Leśny, były również wykorzystywane do finansowania inicjatyw korzystnych dla koalicji rządzącej.

Wpływy spółek skarbu państwa są dobrze widoczne na rynku mediów. Telewizja Polska i Polskie Radio co roku otrzymują ogromne wsparcie państwa na realizację misji publicznej. Za rządów PiS stały się tubą partyjnego, prorządowego przekazu. Kontrolowane przez Orlen media regionalne odmawiały publikacji materiałów promocyjnych partii opozycyjnych, twierdząc, że są one sprzeczne z ich linią redakcyjną.

Przedsiębiorstwa kontrolowane przez państwo były też skłonne do prowadzenia nieracjonalnych ekonomicznie polityk rynkowych, które miały na celu zadowolenie konsumentów przed wyborami. Na przykład Orlen przed wyborami utrzymywał ceny benzyny na niskim poziomie, mimo wysokiej inflacji i wzrostu światowych cen benzyny, a także wahań kursu złotego.

Narzędzia demokracji konstytucyjnych

To tylko kilka przykładów na to, jak siła rynkowa przedsiębiorców powiązanych z państwem może zostać wykorzystana do podważenia nie tylko konkurencji na rynku, ale także porządku demokratycznego. Obecnie demokracje konstytucyjne w Europie nie są przygotowane do przeciwdziałania temu ryzyku. Unia Europejska nie jest też wystarczająco aktywna, aby im w tym zakresie pomóc.

Prawo konkurencji, choć z pewnością ma potencjał, nie jest w stanie samodzielnie sprostać tym wyzwaniom. Kluczowe staje się również zapewnienie skutecznej ochrony przed korupcją i dochowanie merytorycznego charakteru zamówień publicznych. Konieczne jest także istnienie rzetelnej regulacji rynkowej w sektorze obszarze energetyki, telekomunikacji czy ochrony danych. Problemem w tym zakresie jest jednak ograniczenie niezależności operacyjnej państwowych organów regulacyjnych i odejście od profesjonalnego charakteru służby cywilnej.

Unia Europejska, choć jest coraz bardziej zaniepokojona negatywnymi skutkami nieliberalnych rządów dla jej interesów finansowych, powinna zrobić więcej, aby zapobiegać im w sposób systemowy.

Trzeba zastanowić się, w jaki sposób prawo może pomóc w sprostaniu tym wyzwaniom

Ważna dyskusja na temat przywracania niezależności sądownictwa to za mało, żeby zagwarantować przyszłość demokracji konstytucyjnych opartych na rządach prawa.

Od strony instytucjonalnej, rozważać można konstytucyjne umocowanie organów regulacji rynku i konstytucyjne opisanie ich misji. Istotne są także konstytucyjne gwarancje ich niezależności oraz reguły ich rozliczalności.

Potrzebna jest także szersza refleksja na temat regulacji prawno-gospodarczych tak, by przeciwdziałać realizacji przez te regulacje interesów przedsiębiorców regulowanych przy jednoczesnym marginalizowaniu szerszego interesu społecznego.

Unia Europejska powinna całościowo postrzegać i odpowiadać na kryzys praworządności w państwach członkowskich. Powinna lepiej zrozumieć jego różne, często powiązane wymiary i to, jak wpływają one także na gospodarkę.

Demokracje w Europie, w tym w Polsce, nie mają wystarczających narzędzi, żeby poradzić sobie z zagrożeniami wynikającymi z wzajemnych powiązań między siłą rynkową przedsiębiorców a władzą polityczną, które prowadzą do dalszej erozji demokracji. Uświadomienie sobie tego jest pierwszym krokiem do zaproponowania odpowiedzi na ten problem.

Wcześniejsza, anglojęzyczna wersja tego artykułu została opublikowana w wiodącym europejskim forum prawa konstytucyjnego Verfassungsblog w cyklu przygotowanym z Democracy Reporting International.

Jeśli raz w miesiącu chcesz otrzymywać specjalne materiały dotyczące praworządności jako pierwszy, zapisz się na newsletter przez stronę Archiwum Osiatyńskiego. Projekt wspiera fundusz Aktywni Obywatele – Program Krajowy.